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论消费者保护的法律选择模式(下)——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考/许军珂

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 22:13:03  浏览:9296   来源:法律资料网
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许军珂 外交学院 教授



关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时,如何体现对消费者的保护,欧美给出了不同的模式,欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外,单独做出规定;而美国则把它作为普通合同,通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土,各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式,即以适用消费者经常居所地法作为基本原则,同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存,但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”,这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害,可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。


三、中国消费者保护的法律选择模式

2010年的《法律适用法》第42条对消费者合同的法律适用做了专门的规定,“消费者合同适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品提供地法律。”这一规定是中华人民共和国建国以来,第一次用国家立法的形式明确了国际消费者合同的法律适用问题,体现了对消费者这个弱势群体的特殊保护,具有先进性和开放性,同时也存在美中不足。

(一)先进开放的中国保护模式

先进性主要表现在它借鉴了国外先进立法的做法,基于消费者合同的特殊性,开宗明义,首先明确消费者合同适用消费者经常居所地法;[1]接着表明准许当事人选择法律,这些都可以和国际上的先进立法相媲美;开放性主要体现在它采用了双边冲突规范的形式,表明了对国内外消费者一视同仁的态度。

1.适用消费者经常居所地法。国际上,关于属人法一直存在着本国法和住所地法的对立,但国籍和住所地两个连结因素都存在着缺陷,不能适应日益增强的全球一体化的需求。随着经济全球化趋势的不断增强,国际民商事交往日益纷繁复杂,各国的资本、商品和劳动力早已瞄准了国外市场,加之现代交通的发展,加速了国际间人口的流通,原有的住所和国籍所属国不再成为当事人的生活中心。为了解决本国法和住所地法的冲突,1955年,海牙国际私法会议通过了《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》,原则上以住所地为主要连结因素来协调本国法与住所地法的冲突和矛盾,但同时该公约第5条规定:“住所是指某人经常居住的处所,但它并不取决于他人的住所或机关的所在地”。由此可见,该公约使用的住所实际上是经常居所。尽管该公约因参加国不多而并未生效,但却产生了属人法的一个新原则——惯常居所原则。晚近一些国际私法法典和国际私法公约进一步确定了惯常居所在解决当事人能力方面的地位。[2]惯常居所地是当事人的生活中心,也多为个人财产所在地,当事人的身心成熟状况、权利能力和行为能力,也与惯常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。尤其是在当事人作为弱方出现在合同中时,以其惯常居所地作为法律选择的连结因素,可以保证其惯常居所地给予其的最低保护,不至于使其因弱方的地位,而失去本应拥有的正当权益。

我国以往的立法中经常出现的概念是“居住地”、“定居地”或“经常居住地”,《法律适用法》首次将以往不同的概念统一为“经常居所地”,与国际通行做法一致。防止因概念的不统一,对法律关系准据法确定的产生消极影响。[3]

2.认可当事人意思自治。在确定合同准据法时,当事人意思自治得到了认可。尽管消费者合同的双方地位悬殊,有可能出现形式上的平等掩盖实质上的不公平,但仍然是合同,因此在法律适用方面,欧美都赋予了当事人选择法律的自由,但也同时通过各种形式加以限制。我国《法律适用法》第42条第2款也赋予了当事人选择法律的权利,虽没有像《罗马条例I》那样,要求所选择的法律不能剥夺消费者惯常居所地法给予其的强制性保护,但我国的立法开辟了一条新路径,即承认消费者单方的选择,且限定了选择结果,即“商品提供地法”。这在某种程度上也是一种限制,从而达到保护消费者的目的,如果“商品提供地法”给予消费者的保护强于消费者惯常居所地法,消费者可以选择“商品提供地法”。

3.运用双边冲突规范。双边冲突规范是指其系属既不明确指出适用内国法,也不明确指出适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了对等公平的原则,根据涉外民事法律关系的内在本质,客观规定它所应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约的实践表明,双边冲突规范使用得最为频繁,成为现代国际私法立法的主要表现形式,新的冲突立法大都采用双边冲突规范。例如,1896年《德国民法典施行法》采用的冲突规范多为单边冲突规范,而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。事实上,我国以往立法中也多采用双边冲突规范,[4]以表明我国开放的态度。但是,消费者合同不同于普通合同,在我国目前经济不是那么发达,消费者保护的实体立法不是那么健全的情况下,首次在冲突立法中运用“消费者经常居所地”和“商品提供地”等连结点,在具体案件中再根据具体情况去确定,可能指向我国本国法,也可能指向外国法,不论是对我国的经营者还是对我国的消费者保护法律体系都是一种挑战。这充分表明了立法的前瞻性和开放性。

(二)美中不足的中国保护模式

虽然我国《法律适用法》的规定具有先进性和开放性的特点,但结合实际情况认真分析,仍不难看出它存在有待进一步推敲的地方。

1.从保护本国消费者的目的出发,适用“经常居所地”的表述是否能真正达到保护的目的?《法律适用法》开宗明义,规定消费者合同适用消费者经常居所地法律。尽管如前所述,采用“经常居所地”的属人法表述符合目前国际私法立法的新趋向,但鉴于我国的经济发展水平和法律健全程度,外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时,根据《法律适用法》的条款应适用我国的实体法,但我国有关消费者保护的立法现状,实在难以担当如此重任。由于中国消费者保护法的欠缺及低水准的消费者保护水平,我国消费者已经付出和正在付出代价,2000年5月和2001年3月,日本东芝笔记本电脑软驱缺陷威胁用户软盘资料的安全,日本东芝笔记本电脑公司对美国与我国消费者的差别待遇就是典型的事例。[5]一部已经适用了近20年的《消费者权益保护法》已不适应我国经济社会发展的新情况,修订中的《消费者权益保护法》迟迟不能出台。从修订征求意见稿看,[6]尽管吸收了国外一些先进的制度和经验,但无论是赔偿机制还是赔偿数额都不及发达国家的水平。

2.消费者单方选择法律的可行性和操作性。消费者合同的条款通常由经营者律师起草,倾向于经营者。消费者通常不去读这些条款,即使读了也不完全清楚条款的意思。相对小的交易金额和相对不怎么经常发生的购买,使得消费者在进行交易之前不会去找律师帮忙审阅买卖合同;再者消费者对商品的了解不及经营者,鉴于此,有学者称“那不是真正的交易”。[7]经营者在占有优势、缺乏合理性的情况下确定交易条件,消费者面对经营者提供的附合合同,要么接受,要么走开。在这种情况下,消费者选择法律的权利如何实现,在订立合同时,还是纠纷发生后?如果在订立合同时需要与经营者协商,能否达成一致不得而知;在纠纷发生后,那么法院首先要先确认消费者合同法律选择条款的无效,然后再由双方达成新的一致意见,决定法律适用,以体现合同的公平原则。而这又如何操作?又是未知数。有待法院在适用新法时提供答案。

3.保护消费者,经营者的利益是否需要兼顾?我国的消费者在受到外国经营者损害的同时,我国的经营者在对外贸易中也会发生伤害其它国家消费者利益的事情。国家一方面要保护消费者的利益,使本国消费者享受到与他国消费者同等的利益,享受世界统一大市场带来的福利,但与此同时,我国经营者的利益是否需要兼顾?在对外贸易中,我国经营者出口商品和服务受到了欧美国家先进完善的消费者保护法律的严峻挑战,当我国商品投入到发达国家,对其消费者造成损害引发诉讼时,作为被告的中国经营者不得不承担严格的产品责任。这就使消费者的利益与本国经营者的保护形成了一组难以解决的矛盾。如何平衡两者的利益是立法者必须面对的难题。《法律适用法》第42条虽然在第2款中针对流动消费者规定,经营者在消费者经常居所地没有任何与消费相关的活动时,可以适用商品提供地法,但第1款把适用“消费者经常居所地法”作为原则性规定予以确定,对保护我国经营者的利益不是太“给力”。

4.对一些问题的忽略。社会的发展,人们生活水平的提高,市场结构的变化,网络时代的来临,使消费范围和方式都有了很大变化。

首先,随着经济发展和人民收入水平提高,消费结构变化的总体趋势是从物质消费为主转变为非物质消费为主,生存资料消费比重将进一步降低,享受和发展资料消费比重上升,消费热点将集中在教育、信息、旅游、医药保健、文化等方面,[8]服务性消费者合同将会越来越多,纠纷也会越来越多。据北京市工商行政管理局发布的“十一五”期间《北京市消费者权益保护状况报告》显示,近年来服务消费投诉比重攀升。[9]《法律适用法》第42条多次提及“商品”,仍把消费者合同局限在传统的“购物合同”,似乎有些滞后。

其次,据CNNIC在其发布的《中国互联网络热点调查报告》中显示:在我国有17.9%的网民在半年内有过网络购物经历,在浏览过购物网站的网民中,有29.6%的人在半年内有过网络购物经历,有过网络购物经历的被访者中有超过90%的人今后会继续进行网络购物,有63.7%没有购物经历的网民表示今后会尝试网络购物。[10]这些数据都表明了我国网上购物市场的巨大潜力。而网络购物合同基本以格式形式出现,通常由经营者以“只读”(read only)形式提供,消费者通过点击“我同意”按钮完成合同的订立,消费者对法律结果既不可知也不能预测,权利容易受到损害。[11]而《法律适用法》面对这样一种发展中的巨大市场没有任何提及,网络消费者合同法律适用规则缺失。

四、欧美模式与中国模式之比较、启示和思考

(一)比较:各有千秋

欧盟模式最为全面严谨,层层递进,先是界定消费者合同,给出一个基本的原则,即消费者合同适用消费者惯常居所地法,前提条件是经营者在消费者惯常居所地从事了相关经营活动;第二层次是即使有第一层的规定,当事人仍可选择法律适用,条件是不能剥夺消费者惯常居所地给予消费者的强制性保护;第三层次,在不满足第一层次的条件时,当事人可以按照普通合同法律适用规则,来确定消费者合同的法律适用;第四层次规定了对第一、二层次的例外。欧盟立法模式以“消费者惯常居所地法”给予消费者特殊的保护。第二、三层次都赋予当事人选择法律的权利,但选择的限制和前提条件又有区别:如果经营者在消费者惯常居所地有相关活动,选择的法律不得剥夺消费者惯常居所地法的强制性保护;如果经营者在消费者惯常居所地没有相关活动,当事人可以按照一般合同的法律适用原则确定准据法,其限制也和一般合同选择法律的限制一致,比如公共秩序等。第四层次的例外结合前三层次的条件和限制,表明对经营者利益的兼顾。可以说,欧盟的模式通过这种层层递进的规定,使其具可操作性,同时也平衡了消费者保护和经营者利益。但这种几近完善的立法模式,几乎没有留给法官任何空间,结果在消费者合同的法律选择中选择其他国家法律的很少。人们怀疑这不是人们真正想要的结果,经营者不能选择他们想要的法律,消费者却得到了双重的保护。[12]

美国模式最为简单,没有区分普通合同和消费者合同,当事人可以在有限制的情况下,自由选择法律:合理联系和公共秩序。当事人没有选择时适用最密切联系方法确定准据法。正因为这种简单的立法模式留给法官太多的空间,使得美国的实践五花八门。再加之,美国的法律选择一贯基于国内的关注,主要用来解决各州之间的法律适用冲突。美国现代冲突法的特点是基于利益基础上的地方主义,各州的个性化发展影响了美国统一法律适用法的发展。但不能就此得出结论认为美国的模式不能保护消费者,相反这种和美国国情、法律传统相适应的模式,也能达到和欧洲同样的保护消费者的目的。[13]

我国立法模式似乎介于二者之间。首先把“适用消费者经常居所地法”作为一个基本原则,给予消费者特殊的保护;其次给予了消费者单方选择的自由,且限定在“商品提供地法”。接着规定如果经营者在消费者惯常居所地没有任何相关活动的,适用“商品提供地法”。虽然只有两款但也有三个层次,规定得简明扼要。

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商业银行市场风险管理指引

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令(2004年第10号)


《商业银行市场风险管理指引》已经2004年12月16日中国银行业监督管理委员会第30次主席会议通过。现予公布,自2005年3月1日起施行。

主席 刘明康

二○○四年十二月二十九日




商业银行市场风险管理指引



第一章 总则



第一条 为加强商业银行的市场风险管理,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》以及其他有关法律和行政法规,制定本指引。

第二条 本指引所称商业银行是指在中华人民共和国境内依法设立的商业银行,包括中资商业银行、外资独资银行和中外合资银行。

第三条 本指引所称市场风险是指因市场价格(利率、汇率、股票价格和商品价格)的不利变动而使银行表内和表外业务发生损失的风险。市场风险存在于银行的交易和非交易业务中。

  市场风险可以分为利率风险、汇率风险(包括黄金)、股票价格风险和商品价格风险,分别是指由于利率、汇率、股票价格和商品价格的不利变动所带来的风险。利率风险按照来源的不同,可以分为重新定价风险、收益率曲线风险、基准风险和期权性风险。

  前款所称商品是指可以在二级市场上交易的某些实物产品,如农产品、矿产品(包括石油)和贵金属(不包括黄金)等。

第四条 市场风险管理是识别、计量、监测和控制市场风险的全过程。市场风险管理的目标是通过将市场风险控制在商业银行可以承受的合理范围内,实现经风险调整的收益率的最大化。

  商业银行应当充分识别、准确计量、持续监测和适当控制所有交易和非交易业务中的市场风险,确保在合理的市场风险水平之下安全、稳健经营。商业银行所承担的市场风险水平应当与其市场风险管理能力和资本实力相匹配。

  为了确保有效实施市场风险管理,商业银行应当将市场风险的识别、计量、监测和控制与全行的战略规划、业务决策和财务预算等经营管理活动进行有机结合。

第五条 中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)依法对商业银行的市场风险水平和市场风险管理体系实施监督管理。银监会应当督促商业银行有效地识别、计量、监测和控制各项业务所承担的各类市场风险。



第二章 市场风险管理

第六条 商业银行应当按照本指引要求,建立与本行的业务性质、规模和复杂程度相适应的、完善的、可靠的市场风险管理体系。市场风险管理体系包括如下基本要素:

(一)董事会和高级管理层的有效监控;

(二)完善的市场风险管理政策和程序;

(三)完善的市场风险识别、计量、监测和控制程序;

(四)完善的内部控制和独立的外部审计;

(五)适当的市场风险资本分配机制。

第七条 商业银行实施市场风险管理,应当适当考虑市场风险与其他风险类别,如信用风险、流动性风险、操作风险、法律风险、声誉风险等风险的相关性,并协调市场风险管理与其他类别风险管理的政策和程序。

第一节 董事会和高级管理层的监控

第八条 商业银行的董事会和高级管理层应当对市场风险管理体系实施有效监控。

  商业银行的董事会承担对市场风险管理实施监控的最终责任,确保商业银行有效地识别、计量、监测和控制各项业务所承担的各类市场风险。董事会负责审批市场风险管理的战略、政策和程序,确定银行可以承受的市场风险水平,督促高级管理层采取必要的措施识别、计量、监测和控制市场风险,并定期获得关于市场风险性质和水平的报告,监控和评价市场风险管理的全面性、有效性以及高级管理层在市场风险管理方面的履职情况。董事会可以授权其下设的专门委员会履行以上部分职能,获得授权的委员会应当定期向董事会提交有关报告。

  商业银行的高级管理层负责制定、定期审查和监督执行市场风险管理的政策、程序以及具体的操作规程,及时了解市场风险水平及其管理状况,并确保银行具备足够的人力、物力以及恰当的组织结构、管理信息系统和技术水平来有效地识别、计量、监测和控制各项业务所承担的各类市场风险。

  商业银行的董事会和高级管理层应当对本行与市场风险有关的业务、所承担的各类市场风险以及相应的风险识别、计量和控制方法有足够的了解。

  商业银行的监事会应当监督董事会和高级管理层在市场风险管理方面的履职情况。

第九条 商业银行应当指定专门的部门负责市场风险管理工作。负责市场风险管理的部门应当职责明确,与承担风险的业务经营部门保持相对独立,向董事会和高级管理层提供独立的市场风险报告,并且具备履行市场风险管理职责所需要的人力、物力资源。负责市场风险管理部门的工作人员应当具备相关的专业知识和技能,并充分了解本行与市场风险有关的业务、所承担的各类市场风险以及相应的风险识别、计量、控制方法和技术。商业银行应当确保其薪酬制度足以吸引和留住合格的市场风险管理人员。

  商业银行负责市场风险管理的部门应当履行下列职责:

 (一)拟定市场风险管理政策和程序,提交高级管理层和董事会审查批准;

 (二)识别、计量和监测市场风险;

 (三)监测相关业务经营部门和分支机构对市场风险限额的遵守情况,报告超限额情况;

 (四)设计、实施事后检验和压力测试;

 (五)识别、评估新产品、新业务中所包含的市场风险,审核相应的操作和风险管理程序;

(六)及时向董事会和高级管理层提供独立的市场风险报告;

 (七)其他有关职责。

  业务复杂程度和市场风险水平较高的商业银行应当建立专门的市场风险管理部门负责市场风险管理工作。

第十条 商业银行承担市场风险的业务经营部门应当充分了解并在业务决策中充分考虑所从事业务中包含的各类市场风险,以实现经风险调整的收益率的最大化。业务经营部门应当为承担市场风险所带来的损失承担责任。

第二节 市场风险管理政策和程序

第十一条 商业银行应当制定适用于整个银行机构的、正式的书面市场风险管理政策和程序。市场风险管理政策和程序应当与银行的业务性质、规模、复杂程度和风险特征相适应,与其总体业务发展战略、管理能力、资本实力和能够承担的总体风险水平相一致,并符合银监会关于市场风险管理的有关要求。市场风险管理政策和程序的主要内容包括:

(一)可以开展的业务,可以交易或投资的金融工具,可以采取的投资、保值和风险缓解策略和方法;

(二)商业银行能够承担的市场风险水平;

(三)分工明确的市场风险管理组织结构、权限结构和责任机制;

(四)市场风险的识别、计量、监测和控制程序;

(五)市场风险的报告体系;

(六)市场风险管理信息系统;

(七)市场风险的内部控制;

(八)市场风险管理的外部审计;

(九)市场风险资本的分配;

(十)对重大市场风险情况的应急处理方案。

商业银行应当根据本行市场风险状况和外部市场的变化情况,及时修订和完善市场风险管理政策和程序。

商业银行的市场风险管理政策和程序及其重大修订应当由董事会批准。商业银行的高级管理层应当向与市场风险管理有关的工作人员阐明本行的市场风险管理政策和程序。与市场风险管理有关的工作人员应当充分了解其与市场风险管理有关的权限和职责。

第十二条 商业银行在开展新产品和开展新业务之前应当充分识别和评估其中包含的市场风险,建立相应的内部审批、操作和风险管理程序,并获得董事会或其授权的专门委员会/部门的批准。新产品、新业务的内部审批程序应当包括由相关部门,如业务经营部门、负责市场风险管理的部门、法律部门/合规部门、财务会计部门和结算部门等对其操作和风险管理程序的审核和认可。

第十三条 市场风险管理政策和程序应当在并表基础上应用,并应当尽可能适用于具有独立法人地位的附属机构,包括境外附属机构。但是,商业银行应当充分认识到附属机构之间存在的法律差异和资金流动障碍,并对其风险管理政策和程序进行相应调整,以避免在具有法律差异和资金流动障碍的附属机构之间轧差头寸而造成对市场风险的低估。

第十四条 商业银行应当按照银监会关于商业银行资本充足率管理的有关要求划分银行账户和交易账户,并根据银行账户和交易账户的性质和特点,采取相应的市场风险识别、计量、监测和控制方法。

  商业银行应当对不同类别的市场风险(如利率风险)和不同业务种类(如衍生产品交易)的市场风险制定更详细和有针对性的风险管理政策和程序,并保持相互之间的一致性。

第三节 市场风险的识别、计量、监测和控制

第十五条商业银行应当对每项业务和产品中的市场风险因素进行分解和分析,及时、准确地识别所有交易和非交易业务中市场风险的类别和性质。

第十六条商业银行应当根据本行的业务性质、规模和复杂程度,对银行账户和交易账户中不同类别的市场风险选择适当的、普遍接受的计量方法,基于合理的假设前提和参数,计量承担的所有市场风险。商业银行应当尽可能准确计算可以量化的市场风险和评估难以量化的市场风险。

  商业银行可以采取不同的方法或模型计量银行账户和交易账户中不同类别的市场风险。市场风险的计量方式包括缺口分析、久期分析、外汇敞口分析、敏感性分析、情景分析和运用内部模型计算风险价值等。商业银行应当充分认识到市场风险不同计量方法的优势和局限性,并采用压力测试等其他分析手段进行补充。

  商业银行应当尽量对所计量的银行账户和交易账户中的市场风险(特别是利率风险)在全行范围内进行加总,以便董事会和高级管理层了解本行的总体市场风险水平。

  商业银行的董事会、高级管理层和与市场风险管理有关的人员应当了解本行采用的市场风险计量方法、模型及其假设前提,以便准确理解市场风险的计量结果。

第十七条商业银行应当采取措施确保假设前提、参数、数据来源和计量程序的合理性和准确性。商业银行应当对市场风险计量系统的假设前提和参数定期进行评估,制定修改假设前提和参数的内部程序。重大的假设前提和参数修改应当由高级管理层审批。

第十八条商业银行应当对交易账户头寸按市值每日至少重估一次价值。市值重估应当由与前台相独立的中台、后台、财务会计部门或其他相关职能部门或人员负责。用于重估的定价因素应当从独立于前台的渠道获取或者经过独立的验证。前台、中台、后台、财务会计部门、负责市场风险管理的部门等用于估值的方法和假设应当尽量保持一致,在不完全一致的情况下,应当制定并使用一定的校对、调整方法。在缺乏可用于市值重估的市场价格时,商业银行应当确定选用代用数据的标准、获取途径和公允价格计算方法。

第十九条 银监会鼓励业务复杂程度和市场风险水平较高的商业银行逐步开发和使用内部模型计量风险价值,对所承担的市场风险水平进行量化估计。风险价值是指所估计的在一定的持有期和给定的置信水平下,利率、汇率等市场风险要素的变化可能对某项资金头寸、资产组合或机构造成的潜在最大损失。

第二十条采用内部模型的商业银行应当根据本行的业务规模和性质,参照国际通行标准,合理选择、定期审查和调整模型技术(如方差-协方差法、历史模拟法和蒙特?卡洛法)以及模型的假设前提和参数,并建立和实施引进新模型、调整现有模型以及检验模型准确性的内部政策和程序。模型的检验应当由独立于模型开发和运行的人员负责。

  采用内部模型的商业银行应当将模型的运用与日常风险管理相融合,内部模型所提供的信息应当成为规划、监测和控制市场风险资产组合过程的有机组成部分。

  采用内部模型的商业银行应当恰当理解和运用市场风险内部模型的计算结果,并充分认识到内部模型的局限性,运用压力测试和其他非统计类计量方法对内部模型方法进行补充。

第二十一条商业银行应当定期实施事后检验,将市场风险计量方法或模型的估算结果与实际结果进行比较,并以此为依据对市场风险计量方法或模型进行调整和改进。

第二十二条商业银行应当建立全面、严密的压力测试程序,定期对突发的小概率事件,如市场价格发生剧烈变动,或者发生意外的政治、经济事件可能造成的潜在损失进行模拟和估计,以评估本行在极端不利情况下的亏损承受能力。压力测试应当包含定性和定量分析。

  压力测试应当选择对市场风险有重大影响的情景,包括历史上发生过重大损失的情景和假设情景。假设情景包括模型假设和参数不再适用的情形、市场价格发生剧烈变动的情形、市场流动性严重不足的情形,以及外部环境发生重大变化、可能导致重大损失或风险难以控制的情景。商业银行应当使用银监会规定的压力情景和根据本行业务性质、市场环境设计的压力情景进行压力测试。

  商业银行应当根据压力测试的结果,对市场风险有重大影响的情形制定应急处理方案,并决定是否及如何对限额管理、资本配置及市场风险管理的其他政策和程序进行改进。董事会和高级管理层应当定期对压力测试的设计和结果进行审查,不断完善压力测试程序。

第二十三条商业银行应当对市场风险实施限额管理,制定对各类和各级限额的内部审批程序和操作规程,根据业务性质、规模、复杂程度和风险承受能力设定、定期审查和更新限额。

  市场风险限额包括交易限额、风险限额及止损限额等,并可按地区、业务经营部门、资产组合、金融工具和风险类别进行分解。商业银行应当根据不同限额控制风险的不同作用及其局限性,建立不同类型和不同层次的限额相互补充的合理限额体系,有效控制市场风险。商业银行总的市场风险限额以及限额的种类、结构应当由董事会批准。

  商业银行在设计限额体系时应当考虑以下因素:

  (一)业务性质、规模和复杂程度;

(二)商业银行能够承担的市场风险水平;

(三)业务经营部门的既往业绩;

(四)工作人员的专业水平和经验;

(五)定价、估值和市场风险计量系统;

(六)压力测试结果;

(七)内部控制水平;

(八)资本实力;

(九)外部市场的发展变化情况。

  商业银行应当对超限额情况制定监控和处理程序。超限额情况应当及时向相应级别的管理层报告。该级别的管理层应当根据限额管理的政策和程序决定是否批准以及此超限额情况可以保持多长时间。对未经批准的超限额情况应当按照限额管理的政策和程序进行处理。管理层应当根据超限额发生情况决定是否对限额管理体系进行调整。

  商业银行应当确保不同市场风险限额之间的一致性,并协调市场风险限额管理与流动性风险限额等其他风险类别的限额管理。

第二十四条商业银行应当为市场风险的计量、监测和控制建立完备、可靠的管理信息系统,并采取相应措施确保数据的准确、可靠、及时和安全。管理信息系统应当能够支持市场风险的计量及其所实施的事后检验和压力测试,并能监测市场风险限额的遵守情况和提供市场风险报告的有关内容。商业银行应当建立相应的对账程序确保不同部门和产品业务数据的一致性和完整性,并确保向市场风险计量系统输入准确的价格和业务数据。商业银行应当根据需要对管理信息系统及时改进和更新。

第二十五条商业银行应当对市场风险有重大影响的情形制定应急处理方案,包括采取对冲、减少风险暴露等措施降低市场风险水平,以及建立针对自然灾害、银行系统故障和其他突发事件的应急处理或者备用系统、程序和措施,以减少银行可能发生的损失和银行声誉可能受到的损害。

商业银行应当将压力测试的结果作为制定市场风险应急处理方案的重要依据,并定期对应急处理方案进行审查和测试,不断更新和完善应急处理方案。

第二十六条有关市场风险情况的报告应当定期、及时向董事会、高级管理层和其他管理人员提供。不同层次和种类的报告应当遵循规定的发送范围、程序和频率。报告应当包括如下全部或部分内容:

(一)按业务、部门、地区和风险类别分别统计的市场风险头寸;

(二)按业务、部门、地区和风险类别分别计量的市场风险水平;

(三)对市场风险头寸和市场风险水平的结构分析;

(四)盈亏情况;

(五)市场风险识别、计量、监测和控制方法及程序的变更情况;

(六)市场风险管理政策和程序的遵守情况;

(七)市场风险限额的遵守情况,包括对超限额情况的处理;

(八)事后检验和压力测试情况;

(九)内部和外部审计情况;

(十)市场风险资本分配情况;

(十一)对改进市场风险管理政策、程序以及市场风险应急方案的建议;

(十二)市场风险管理的其他情况。

  向董事会提交的市场风险报告通常包括银行的总体市场风险头寸、风险水平、盈亏状况和对市场风险限额及市场风险管理的其他政策和程序的遵守情况等内容。向高级管理层和其他管理人员提交的市场风险报告通常包括按地区、业务经营部门、资产组合、金融工具和风险类别分解后的详细信息,并具有更高的报告频率。

第四节 内部控制和外部审计

第二十七条商业银行应当按照银监会关于商业银行内部控制的有关要求,建立完善的市场风险管理内部控制体系,作为银行整体内部控制体系的有机组成部分。市场风险管理的内部控制应当有利于促进有效的业务运作,提供可靠的财务和监管报告,促使银行严格遵守相关法律、行政法规、部门规章和内部的制度、程序,确保市场风险管理体系的有效运行。

第二十八条为避免潜在的利益冲突,商业银行应当确保各职能部门具有明确的职责分工,以及相关职能适当分离。商业银行的市场风险管理职能与业务经营职能应当保持相对独立。交易部门应当将前台、后台严格分离,前台交易人员不得参与交易的正式确认、对账、重新估值、交易结算和款项收付;必要时可设置中台监控机制。

第二十九条商业银行应当避免其薪酬制度和激励机制与市场风险管理目标产生利益冲突。董事会和高级管理层应当避免薪酬制度具有鼓励过度冒险投资的负面效应,防止绩效考核过于注重短期投资收益表现,而不考虑长期投资风险。负责市场风险管理工作人员的薪酬不应当与直接投资收益挂钩。

第三十条商业银行的内部审计部门应当定期(至少每年一次)对市场风险管理体系各个组成部分和环节的准确、可靠、充分和有效性进行独立的审查和评价。内部审计应当既对业务经营部门,也对负责市场风险管理的部门进行。内部审计报告应当直接提交给董事会。董事会应当督促高级管理层对内部审计所发现的问题提出改进方案并采取改进措施。内部审计部门应当跟踪检查改进措施的实施情况,并向董事会提交有关报告。

  商业银行对市场风险管理体系的内部审计应当至少包括以下内容:

(一)市场风险头寸和风险水平;

(二)市场风险管理体系文档的完备性;

  (三)市场风险管理的组织结构,市场风险管理职能的独立性,市场风险管理人员的充足性、专业性和履职情况;

(四)市场风险管理所涵盖的风险类别及其范围;

  (五)市场风险管理信息系统的完备性、可靠性,市场风险头寸数据的准确性、完整性,数据来源的一致性、时效性、可靠性和独立性;

(六)市场风险管理系统所用参数和假设前提的合理性、稳定性;

(七)市场风险计量方法的恰当性和计量结果的准确性;

(八)对市场风险管理政策和程序的遵守情况;

(九)市场风险限额管理的有效性;

(十)事后检验和压力测试系统的有效性;

(十一)市场风险资本的计算和内部配置情况;

(十二)对重大超限额交易、未授权交易和账目不匹配情况的调查。

  商业银行在引入对市场风险水平有重大影响的新产品和新业务、市场风险管理体系出现重大变动或者存在严重缺陷的情况下,应当扩大市场风险内部审计的范围和增加内部审计频率。

  商业银行的内部审计人员应当具备相关的专业知识和技能,并经过相应的培训,能够充分理解市场风险识别、计量、监测、控制的方法和程序。

第三十一条内部审计力量不足的商业银行,应当委托社会中介机构对其市场风险的性质、水平及市场风险管理体系进行审计。

  银监会也鼓励其他商业银行委托社会中介机构对其市场风险的性质、水平及市场风险管理体系定期进行审查和评价。

第五节 市场风险资本

第三十二条 商业银行应当按照银监会关于商业银行资本充足率管理的要求,为所承担的市场风险提取充足的资本。

银监会鼓励业务复杂程度和市场风险水平较高的商业银行运用经风险调整的收益率进行内部资本配置和业绩考核,在全行和业务经营部门等各个层次上达到市场风险水平和盈利水平的适当平衡。



第三章 市场风险监管

第三十三条商业银行应当按照规定向银监会报送与市场风险有关的财务会计、统计报表和其他报告。委托社会中介机构对其市场风险的性质、水平及市场风险管理体系进行审计的,还应当提交外部审计报告。

  商业银行的市场风险管理政策和程序应当报银监会备案。

第三十四条商业银行应当及时向银监会报告下列事项:

(一)出现超过本行内部设定的市场风险限额的严重亏损;

(二)国内、国际金融市场发生的引起市场较大波动的重大事件将对本行市场风险水平及其管理状况产生的影响;

(三)交易业务中的违法行为;

(四)其他重大意外情况。

商业银行应当制定市场风险重大事项报告制度,并报银监会备案。

第三十五条银监会应当定期对商业银行的市场风险管理状况进行现场检查,检查的主要内容有:

(一)董事会和高级管理层在市场风险管理中的履职情况;

(二)市场风险管理政策和程序的完善性及其实施情况;

(三)市场风险识别、计量、监测和控制的有效性;

(四)市场风险管理系统所用假设前提和参数的合理性、稳定性;

(五)市场风险管理信息系统的有效性;

(六)市场风险限额管理的有效性;

(七)市场风险内部控制的有效性;

(八)银行内部市场风险报告的独立性、准确性、可靠性,以及向银监会报送的与市场风险有关的报表、报告的真实性和准确性;

(九)市场风险资本的充足性;

(十)负责市场风险管理工作人员的专业知识、技能和履职情况;

(十一)市场风险管理的其他情况。

第三十六条对于银监会在监管中发现的有关市场风险管理的问题,商业银行应当在规定的时限内提交整改方案并采取整改措施。银监会可以对商业银行的市场风险管理体系提出整改建议,包括调整市场风险计量方法、模型、假设前提和参数等方面的建议。

对于在规定的时限内未能有效采取整改措施或者市场风险管理体系存在严重缺陷的商业银行,银监会有权采取下列措施:

(一)要求商业银行增加提交市场风险报告的次数;

(二)要求商业银行提供额外相关资料;

(三)要求商业银行通过调整资产组合等方式适当降低市场风险水平;

(四)《中华人民共和国银行业监督管理法》以及其他法律、行政法规和部门规章规定的有关措施。

第三十七条商业银行应当按照银监会关于信息披露的有关规定,披露其市场风险状况的定量和定性信息,披露的信息应当至少包括以下内容:

(一)所承担市场风险的类别、总体市场风险水平及不同类别市场风险的风险头寸和风险水平;

(二)有关市场价格的敏感性分析,如利率、汇率变动对银行的收益、经济价值或财务状况的影响;

(三)市场风险管理的政策和程序,包括风险管理的总体理念、政策、程序和方法,风险管理的组织结构,市场风险计量方法及其所使用的参数和假设前提,事后检验和压力测试情况,市场风险的控制方法等;

(四)市场风险资本状况;

(五)采用内部模型的商业银行应当披露所计算的市场风险类别及其范围,计算的总体市场风险水平及不同类别的市场风险水平,报告期内最高、最低、平均和期末的风险价值,以及所使用的模型技术、所使用的参数和假设前提、事后检验和压力测试情况及检验模型准确性的内部程序等信息。



第四章 附则

第三十八条政策性银行、金融资产管理公司、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、邮政储蓄机构等其他金融机构参照本指引执行。

第三十九条未设立董事会的国有商业银行,应当由其经营决策机构履行本指引规定的董事会的有关市场风险管理职责。

第四十条在中华人民共和国境内设立的外国银行分行应当遵循其总行制定的市场风险管理政策和程序,定期向总行报送市场风险管理报告,并按照规定向银监会报送市场风险的有关报告。

第四十一条本指引的《附录》对本指引所涉及的有关名词进行了说明。

第四十二条国有商业银行和股份制商业银行最迟应于2007年底前,城市商业银行和其他商业银行最迟应于2008年底前达到本指引要求。

第四十三条本指引由银监会负责解释。

第四十四条本指引自2005年3月1日起施行。





附录



《商业银行市场风险管理指引》有关名词的说明

一、重新定价风险(Repricing Risk)、收益率曲线风险(Yield Curve Risk)、基准风险(Basis Risk)、期权性风险(Optionality) 

利率风险按照来源的不同,可以分为重新定价风险、收益率曲线风险、基准风险和期权性风险。

(一)重新定价风险(Repricing Risk)

  重新定价风险也称为期限错配风险,是最主要和最常见的利率风险形式,来源于银行资产、负债和表外业务到期期限(就固定利率而言)或重新定价期限(就浮动利率而言)所存在的差异。这种重新定价的不对称性使银行的收益或内在经济价值会随着利率的变动而变化。例如,如果银行以短期存款作为长期固定利率贷款的融资来源,当利率上升时,贷款的利息收入是固定的,但存款的利息支出却会随着利率的上升而增加,从而使银行的未来收益减少和经济价值降低。

(二)收益率曲线风险(Yield Curve Risk)

  重新定价的不对称性也会使收益率曲线斜率、形态发生变化,即收益率曲线的非平行移动,对银行的收益或内在经济价值产生不利影响,从而形成收益率曲线风险,也称为利率期限结构变化风险。例如,若以五年期政府债券的空头头寸为10年期政府债券的多头头寸进行保值,当收益率曲线变陡的时候,虽然上述安排已经对收益率曲线的平行移动进行了保值,但该10年期债券多头头寸的经济价值还是会下降。

(三)基准风险(Basis Risk)

  基准风险也称为利率定价基础风险,是另一种重要的利率风险来源。在利息收入和利息支出所依据的基准利率变动不一致的情况下,虽然资产、负债和表外业务的重新定价特征相似,但因其现金流和收益的利差发生了变化,也会对银行的收益或内在经济价值产生不利影响。例如,一家银行可能用一年期存款作为一年期贷款的融资来源,贷款按照美国国库券利率每月重新定价一次,而存款则按照伦敦同业拆借市场利率每月重新定价一次。虽然用一年期的存款为来源发放一年期的贷款,由于利率敏感性负债与利率敏感性资产的重新定价期限完全相同而不存在重新定价风险,但因为其基准利率的变化可能不完全相关,变化不同步,仍然会使该银行面临着因基准利率的利差发生变化而带来的基准风险。

(四)期权性风险(Optionality)

  期权性风险是一种越来越重要的利率风险,来源于银行资产、负债和表外业务中所隐含的期权。一般而言,期权赋予其持有者买入、卖出或以某种方式改变某一金融工具或金融合同的现金流量的权利,而非义务。期权可以是单独的金融工具,如场内(交易所)交易期权和场外期权合同,也可以隐含于其他的标准化金融工具之中,如债券或存款的提前兑付、贷款的提前偿还等选择性条款。一般而言,期权和期权性条款都是在对买方有利而对卖方不利时执行,因此,此类期权性工具因具有不对称的支付特征而会给卖方带来风险。比如,若利率变动对存款人或借款人有利,存款人就可能选择重新安排存款,借款人可能选择重新安排贷款,从而对银行产生不利影响。如今,越来越多的期权品种因具有较高的杠杆效应,还会进一步增大期权头寸可能会对银行财务状况产生的不利影响。

二、缺口分析(Gap Analysis)

  缺口分析是衡量利率变动对银行当期收益的影响的一种方法。具体而言,就是将银行的所有生息资产和付息负债按照重新定价的期限划分到不同的时间段(如1个月以下,1~3个月,3个月~1年,1~5年,5年以上等)。在每个时间段内,将利率敏感性资产减去利率敏感性负债,再加上表外业务头寸,就得到该时间段内的重新定价“缺口”。以该缺口乘以假定的利率变动,即得出这一利率变动对净利息收入变动的大致影响。当某一时段内的负债大于资产(包括表外业务头寸)时,就产生了负缺口,即负债敏感型缺口,此时市场利率上升会导致银行的净利息收入下降。相反,当某一时段内的资产(包括表外业务头寸)大于负债时,就产生了正缺口,即资产敏感型缺口,此时市场利率下降会导致银行的净利息收入下降。缺口分析中的假定利率变动可以通过多种方式来确定,如根据历史经验确定、根据银行管理层的判断确定和模拟潜在的未来利率变动等方式。

  缺口分析是对利率变动进行敏感性分析的方法之一,是银行业较早采用的利率风险计量方法。因为其计算简便、清晰易懂,目前仍然被广泛使用。但是,缺口分析也存在一定的局限性。第一,缺口分析假定同一时间段内的所有头寸到期时间或重新定价时间相同,因此忽略了同一时段内不同头寸的到期时间或利率重新定价期限的差异。在同一时间段内的加总程度越高,对计量结果精确性的影响就越大。第二,缺口分析只考虑了由重新定价期限的不同而带来的利率风险,即重新定价风险,未考虑当利率水平变化时,因各种金融产品基准利率的调整幅度不同而带来的利率风险,即基准风险。同时,缺口分析也未考虑因利率环境改变而引起的支付时间的变化,即忽略了与期权有关的头寸在收入敏感性方面的差异。第三,非利息收入和费用是银行当期收益的重要来源,但大多数缺口分析未能反映利率变动对非利息收入和费用的影响。第四,缺口分析主要衡量利率变动对银行当期收益的影响,未考虑利率变动对银行经济价值的影响,所以只能反映利率变动的短期影响。因此,缺口分析只是一种初级的、粗略的利率风险计量方法。

三、久期分析(Duration Analysis)

  久期分析也称为持续期分析或期限弹性分析,是衡量利率变动对银行经济价值影响的一种方法。具体而言,就是对各时段的缺口赋予相应的敏感性权重,得到加权缺口,然后对所有时段的加权缺口进行汇总,以此估算某一给定的小幅(通常小于1%)利率变动可能会对银行经济价值产生的影响(用经济价值变动的百分比表示)。各个时段的敏感性权重通常是由假定的利率变动乘以该时段头寸的假定平均久期来确定。一般而言,金融工具的到期日或距下一次重新定价日的时间越长,并且在到期日之前支付的金额越小,则久期的绝对值越高,表明利率变动将会对银行的经济价值产生较大的影响。久期分析也是对利率变动进行敏感性分析的方法之一。

  银行可以对以上的标准久期分析法进行演变,如可以不采用对每一时段头寸使用平均久期的做法,而是通过计算每项资产、负债和表外头寸的精确久期来计量市场利率变化所产生的影响,从而消除加总头寸/现金流量时可能产生的误差。另外,银行还可以采用有效久期分析法,即对不同的时段运用不同的权重,根据在特定的利率变化情况下,假想金融工具市场价值的实际百分比变化,来设计各时段风险权重,从而更好地反映市场利率的显著变动所导致的价格的非线性变化。

  与缺口分析相比较,久期分析是一种更为先进的利率风险计量方法。缺口分析侧重于计量利率变动对银行短期收益的影响,而久期分析则能计量利率风险对银行经济价值的影响,即估算利率变动对所有头寸的未来现金流现值的潜在影响,从而能够对利率变动的长期影响进行评估,更为准确地估算利率风险对银行的影响。但是,久期分析仍然存在一定的局限性。第一,如果在计算敏感性权重时对每一时段使用平均久期,即采用标准久期分析法,久期分析仍然只能反映重新定价风险,不能反映基准风险,以及因利率和支付时间的不同而导致的头寸的实际利率敏感性差异,也不能很好地反映期权性风险。第二,对于利率的大幅变动(大于1%),由于头寸价格的变化与利率的变动无法近似为线性关系,因此,久期分析的结果就不再准确。

四、外汇敞口分析(Foreign Currency Exposure Analysis)

  外汇敞口分析是衡量汇率变动对银行当期收益的影响的一种方法。外汇敞口主要来源于银行表内外业务中的货币错配。当在某一时段内,银行某一币种的多头头寸与空头头寸不一致时,所产生的差额就形成了外汇敞口。在存在外汇敞口的情况下,汇率变动可能会给银行的当期收益或经济价值带来损失,从而形成汇率风险。在进行敞口分析时,银行应当分析单一币种的外汇敞口,以及各币种敞口折成报告货币并加总轧差后形成的外汇总敞口。对单一币种的外汇敞口,银行应当分析即期外汇敞口、远期外汇敞口和即期、远期加总轧差后的外汇敞口。银行还应当对交易业务和非交易业务形成的外汇敞口加以区分。对因存在外汇敞口而产生的汇率风险,银行通常采用套期保值和限额管理等方式进行控制。外汇敞口限额包括对单一币种的外汇敞口限额和外汇总敞口限额。外汇敞口分析是银行业较早采用的汇率风险计量方法,具有计算简便、清晰易懂的优点。但是,外汇敞口分析也存在一定的局限性,主要是忽略了各币种汇率变动的相关性,难以揭示由于各币种汇率变动的相关性所带来的汇率风险。

五、敏感性分析(Sensitivity Analysis)

  敏感性分析是指在保持其他条件不变的前提下,研究单个市场风险要素(利率、汇率、股票价格和商品价格)的变化可能会对金融工具或资产组合的收益或经济价值产生的影响。例如,缺口分析可用于衡量银行当期收益对利率变动的敏感性;久期分析可用于衡量银行经济价值对利率变动的敏感性。巴塞尔委员会在2004年发布的《利率风险管理与监管原则》中,要求银行评估标准利率冲击(如利率上升或下降200个基点)对银行经济价值的影响,也是一种利率敏感性分析方法,目的是使监管当局能够根据标准利率冲击的评估结果,评价银行的内部计量系统是否能充分反映其实际利率风险水平及其资本充足程度,并对不同机构所承担的利率风险进行比较。如果在标准利率冲击下,银行经济价值的下降幅度超过一级资本、二级资本之和的20%,监管机构就必须关注其资本充足状况,必要时还应要求银行降低风险水平和/或增加资本。

  敏感性分析计算简单且便于理解,在市场风险分析中得到了广泛应用。但是敏感性分析也存在一定的局限性,主要表现在对于较复杂的金融工具或资产组合,无法计量其收益或经济价值相对市场风险要素的非线性变化。因此,在使用敏感性分析时要注意其适用范围,并在必要时辅以其他的市场风险分析方法。

六、情景分析(Scenario Analysis)

  与敏感性分析对单一因素进行分析不同,情景分析是一种多因素分析方法,结合设定的各种可能情景的发生概率,研究多种因素同时作用时可能产生的影响。在情景分析过程中要注意考虑各种头寸的相关关系和相互作用。情景分析中所用的情景通常包括基准情景、最好的情景和最坏的情景。情景可以人为设定(如直接使用历史上发生过的情景),也可以从对市场风险要素历史数据变动的统计分析中得到,或通过运行描述在特定情况下市场风险要素变动的随机过程得到。如银行可以分析利率、汇率同时发生变化时可能会对其市场风险水平产生的影响,也可以分析在发生历史上出现过的政治、经济事件或金融危机以及一些假设事件时,其市场风险状况可能发生的变化。

七、风险价值(Value at Risk,VaR)

  风险价值是指在一定的持有期和给定的置信水平下,利率、汇率等市场风险要素发生变化时可能对某项资金头寸、资产组合或机构造成的潜在最大损失。例如,在持有期为1天、置信水平为99%的情况下,若所计算的风险价值为1万美元,则表明该银行的资产组合在1天中的损失有99%的可能性不会超过1万美元。风险价值通常是由银行的市场风险内部定量管理模型来估算。目前常用的风险价值模型技术主要有三种:方差-协方差法(Variance-Covariance Method)、历史模拟法(Historical Simulation Method)和蒙特?卡洛法(Monte Carlo Simulation Method)。现在,风险价值已成为计量市场风险的主要指标,也是银行采用内部模型计算市场风险资本要求的主要依据。

  市场风险内部模型的技术方法、假设前提和参数设置可以有多种选择,在进行内部风险管理时,银行通常都根据本行的发展战略、风险管理目标和业务复杂程度自行设定。只是对于市场风险监管资本的计算,巴塞尔委员会和大多数监管当局才做出了一些统一规定,目的是使不同银行所计算的市场风险监管资本具有一致性和可比性,同时从审慎监管的角度出发,对一些参数,如持有期做出了相对保守的规定。巴塞尔委员会在1996年的《资本协议市场风险补充规定》中对市场风险内部模型主要提出了以下定量要求:置信水平采用99%的单尾置信区间;持有期为10个营业日;市场风险要素价格的历史观测期至少为一年;至少每三个月更新一次数据。但是,在模型技术方面,巴塞尔委员会和各国监管当局均未做出硬性要求,允许银行自行选择三种常用模型技术中的任何一种。即使是对VaR模型参数设置做出的定量规定,也仅限于在计算市场风险监管资本时遵循,商业银行实施内部风险管理完全可以选用不同的参数值。如巴塞尔委员会要求计算监管资本应采用99%的置信水平,而不少银行在内部管理时却选用95%、97.5%的置信水平。此外,考虑到市场风险内部模型本身存在的一些缺陷,巴塞尔委员会要求在计算市场风险监管资本时,必须将计算出来的风险价值乘以一个乘数因子(multiplication factor),使所得出的资本数额足以抵御市场发生不利变化可能对银行造成的损失。乘数因子一般由各国监管当局根据其对银行风险管理体系质量的评估自行确定,巴塞尔委员会规定该值不得低于3。

  目前,市场风险内部模型已成为市场风险的主要计量方法。与缺口分析、久期分析等传统的市场风险计量方法相比,市场风险内部模型的主要优点是可以将不同业务、不同类别的市场风险用一个确切的数值(VaR值)表示出来,是一种能在不同业务和风险类别之间进行比较和汇总的市场风险计量方法,而且将隐性风险显性化之后,有利于进行风险的监测、管理和控制。同时,由于风险价值具有高度的概括性,简明易懂,也适宜董事会和高级管理层了解本行市场风险的总体水平。但是,市场风险内部模型法也存在一定的局限性。第一,市场风险内部模型计算的风险水平高度概括,不能反映资产组合的构成及其对价格波动的敏感性,因此对具体的风险管理过程作用有限,需要辅之以敏感性分析、情景分析等非统计类方法。第二,市场风险内部模型方法未涵盖价格剧烈波动等可能会对银行造成重大损失的突发性小概率事件,因此需要采用压力测试对其进行补充。第三,大多数市场风险内部模型只能计量交易业务中的市场风险,不能计量非交易业务中的市场风险。因此,使用市场风险内部模型的银行应当充分认识其局限性,恰当理解和运用模型的计算结果。

八、事后检验(Back Testing)

  事后检验是指将市场风险计量方法或模型的估算结果与实际发生的损益进行比较,以检验计量方法或模型的准确性、可靠性,并据此对计量方法或模型进行调整和改进的一种方法。若估算结果与实际结果近似,则表明该风险计量方法或模型的准确性和可靠性较高;若两者差距较大,则表明该风险计量方法或模型的准确性和可靠性较低,或者是事后检验的假设前提存在问题;介于这两种情况之间的检验结果,则暗示该风险计量方法或模型存在问题,但结论不确定。目前,事后检验作为检验市场风险计量方法或模型的一种手段还处在发展过程中。不同银行采用的事后检验方法以及对事后检验结果的解释标准均有所不同。

  巴塞尔委员会1996年的《资本协议市场风险补充规定》要求采用内部模型计算市场风险资本的银行对模型进行事后检验,以检验并提高模型的准确性和可靠性。监管当局应根据事后检验的结果决定是否通过设定附加因子(plus factor)来提高市场风险的监管资本要求。附加因子设定在最低乘数因子(巴塞尔委员会规定为3)之上,取值在0~1之间。如果监管当局对模型的事后检验结果比较满意,模型也满足了监管当局规定的其他定量和定性标准,就可以将附加因子设为0,否则可以设为0~1之间的一个数,即通过增大所计算VaR值的乘数因子,对内部模型存在缺陷的银行提出更高的监管资本要求。

九、压力测试(Stress Testing)

  银行不仅应采用各种市场风险计量方法对在一般市场情况下所承受的市场风险进行分析,还应当通过压力测试来估算突发的小概率事件等极端不利情况可能对其造成的潜在损失,如在利率、汇率、股票价格等市场风险要素发生剧烈变动、国内生产总值大幅下降、发生意外的政治和经济事件或者几种情形同时发生的情况下,银行可能遭受的损失。压力测试的目的是评估银行在极端不利情况下的亏损承受能力,主要采用敏感性分析和情景分析方法进行模拟和估计。

  在运用敏感性分析方法进行压力测试时,需要回答的问题如:汇率冲击对银行净外汇头寸的影响,利率冲击对银行经济价值或收益产生的影响等等。在运用情景分析方法进行压力测试时,应当选择可能对市场风险产生最大影响的情景,包括历史上发生过重大损失的情景(如1997年的亚洲金融危机)和假设情景。假设情景又包括模型假设和参数不再适用的情形、市场价格发生剧烈变动的情形、市场流动性严重不足的情形,以及外部环境发生重大变化、可能导致重大损失或风险难以控制的情景。这些情景或者由监管当局规定,或者由商业银行根据自己的资产组合特点来设计。在设计压力情景时,既要考虑市场风险要素变动等微观因素,又要考虑一国经济结构和宏观经济政策变化等宏观层面因素。

十、银行账户与交易账户(Banking Book and Trading Book)

  银行的表内外资产可分为银行账户和交易账户资产两大类。巴塞尔委员会2004年的《新资本协议》对其1996年《资本协议市场风险补充规定》中的交易账户定义进行了修改,修改后的定义为:交易账户记录的是银行为交易目的或规避交易账户其他项目的风险而持有的可以自由交易的金融工具和商品头寸。记入交易账户的头寸必须在交易方面不受任何条款限制,或者能够完全规避自身风险。而且,银行应当对交易账户头寸经常进行准确估值,并积极管理该项投资组合。为交易目的而持有的头寸是指,在短期内有目的地持有以便转手出售、从实际或预期的短期价格波动中获利或者锁定套利(lock in arbitrage profits)的头寸,如自营头寸、代客买卖头寸和做市交易(market making)形成的头寸。记入交易账户的头寸应当满足以下基本要求:一是具有经高级管理层批准的书面的头寸/金融工具和投资组合的交易策略(包括持有期限);二是具有明确的头寸管理政策和程序;三是具有明确的监控头寸与银行交易策略是否一致的政策和程序,包括监控交易规模和交易账户的头寸余额。是否具有交易目的在交易之初就已确定,此后一般不能随意更改。与交易账户相对应,银行的其他业务归入银行账户,最典型的是存贷款业务。交易账户中的项目通常按市场价格计价(mark-to-market),当缺乏可参考的市场价格时,可以按模型定价(mark-to-model)。按模型定价是指将从市场获得的其他相关数据输入模型,计算或推算出交易头寸的价值。银行账户中的项目则通常按历史成本计价。

  商业银行应当制定关于账户划分的内部政策和程序,内容应包括:对交易业务的界定,应列入交易账户的金融工具,对交易和非交易岗位及其职责的严格划分,金融工具或投资组合的交易策略,交易头寸的管理政策和程序,监控交易头寸与交易策略是否一致的程序等。同时,银行应保留完整的交易和账户划分记录,以便进行查询,并接受内部、外部审计和监管当局的监督检查。同时,商业银行应当根据银行账户和交易账户的性质和特点,采取相应的市场风险识别、计量、监测和控制方法。

  另外,划分银行账户和交易账户,也是准确计算市场风险监管资本的基础。巴塞尔委员会于1996年1月颁布的《资本协议市场风险补充规定》以及大多数国家据此制定的资本协议将市场风险纳入了资本要求的范围,但未涵盖全部的市场风险,所包括的是在交易账户中的利率和股票价格风险以及在银行和交易账户中的汇率和商品价格风险。因此,若账户划分不当,会影响市场风险资本要求的准确程度;若银行在两个账户之间随意调节头寸,则会为其根据需要调整所计算的资本充足率提供监管套利机会。目前,实行市场风险监管资本要求的国家/地区的银行监管当局都制定了银行账户、交易账户划分的基本原则,并要求商业银行据此制定内部的政策和程序,详细规定账户划分标准和程序。监管当局则定期对银行的账户划分情况进行检查,检查重点是其内部账户划分的政策、程序是否符合监管当局的要求,是否遵守了内部的账户划分政策和程序,是否为减少监管资本要求而人为地在两个账户之间调节头寸等。

十一、限额(Limits)管理

商业银行实施市场风险管理,应当确保将所承担的市场风险控制在可以承受的合理范围内,使市场风险水平与其风险管理能力和资本实力相匹配,限额管理正是对市场风险进行控制的一项重要手段。银行应当根据所采用的市场风险计量方法设定市场风险限额。市场风险限额可以分配到不同的地区、业务单元和交易员,还可以按资产组合、金融工具和风险类别进行分解。银行负责市场风险管理的部门应当监测对市场风险限额的遵守情况,并及时将超限额情况报告给管理层。常用的市场风险限额包括交易限额、风险限额和止损限额等。

  交易限额(Limits on Net and Gross Positions)是指对总交易头寸或净交易头寸设定的限额。总头寸限额对特定交易工具的多头头寸或空头头寸给予限制,净头寸限额对多头头寸和空头头寸相抵后的净额加以限制。在实践中,银行通常将这两种交易限额结合使用。

  风险限额是指对按照一定的计量方法所计量的市场风险设定的限额,如对内部模型计量的风险价值设定的限额(Value-at-Risk Limits)和对期权性头寸设定的期权性头寸限额(Limits on Options Positions)等。期权性头寸限额是指对反映期权价值的敏感性参数设定的限额,通常包括:对衡量期权价值对基准资产价格变动率的Delta、衡量Delta对基准资产价格变动率的Gamma、衡量期权价值对市场预期的基准资产价格波动性的敏感度的Vega、衡量期权临近到期日时价值变化的Theta以及衡量期权价值对短期利率变动率的Rho设定的限额。

  止损限额(Stop-Loss Limits)即允许的最大损失额。通常,当某项头寸的累计损失达到或接近止损限额时,就必须对该头寸进行对冲交易或将其变现。典型的止损限额具有追溯力,即止损限额适用于一日、一周或一个月内等一段时间内的累计损失。

十二、按经风险调整的收益率(Risk-Adjusted Rate of Return)

  长期以来,衡量企业盈利能力普遍采用的是股本收益率(ROE)和资产收益率(ROA)指标,其缺陷是只考虑了企业的账面盈利而忽略了未充分考虑风险因素。银行是经营特殊商品的高风险企业,以不考虑风险因素的指标衡量其盈利能力,具有很大的局限性。目前,国际银行业的发展趋势是采用按经风险调整的收益率,综合考核银行的盈利能力和风险管理能力。按经风险调整的收益率克服了传统绩效考核中盈利目标未充分反映风险成本的缺陷,使银行的收益与风险直接挂钩、有机结合,体现了业务发展与风险管理的内在统一,实现了经营目标与绩效考核的统一。使用按经风险调整的收益率,有利于在银行内部建立良好的激励机制,从根本上改变银行忽视风险、盲目追求利润的经营方式,激励银行充分了解所承担的风险并自觉地识别、计量、监测和控制这些风险,从而在审慎经营的前提下拓展业务、创造利润。

  在按经风险调整的收益率中,目前被广泛接受和普遍使用的是按经风险调整的资本收益率(Risk-Adjusted Return on Capital,RAROC)。按经风险调整的资本收益率是指经预期损失(Expected Loss,EL)和以经济资本(Capital at Risk,CaR)计量的非预期损失( Unexpected Loss,UL)调整后的收益率,其计算公式如下:

RAROC = (收益-预期损失)/ 经济资本(或非预期损失)

  经风险调整的收益率,如RAROC强调,银行承担风险是有成本的。在RAROC计算公式的分子项中,风险带来的预期损失被量化为当期成本,直接对当期盈利进行扣减,以此衡量经风险调整后的收益;在分母项中,则以经济资本,或非预期损失代替传统ROE指标中的所有者权益,意即银行应为不可预计的风险提取相应的经济资本。整个公式衡量的是经济资本的使用效益。

  目前,RAROC等按经风险调整的收益率已在国际先进银行中得到了广泛运用,在其内部各个层面的经营管理活动中发挥着重要作用。在单笔业务层面上,RAROC可用于衡量一笔业务的风险与收益是否匹配,为银行决定是否开展该笔业务以及如何进行定价提供依据。在资产组合层面上,银行在考虑单笔业务的风险和资产组合效应之后,可依据RAROC衡量资产组合的风险与收益是否匹配,及时对RAROC指标呈现明显不利变化趋势的资产组合进行处理,为效益更好的业务腾出空间。在银行总体层面上,RAROC可用于目标设定、业务决策、资本配置和绩效考核等。高级管理层在确定银行能承担的总体风险水平,即风险偏好之后,计算银行需要的总体经济资本,以此评价自身的资本充足状况;将经济资本在各类风险、各个业务部门和各类业务之间进行分配(资本配置),以有效控制银行的总体风险,并通过分配经济资本优化资源配置;同时,将股东回报要求转化为对全行、各业务部门和各个业务线的经营目标,用于绩效考核,使银行实现在可承受风险水平之下的收益最大化,并最终实现股东价值的最大化。

关于学习贯彻社会保险法的通知

人力和社会资源保障部


关于学习贯彻社会保险法的通知

人社部发〔2010〕79号


各省、自治区、直辖市人力资源社会保障厅(局),福建省公务员局,新疆生产建设兵团人事局、劳动保障局,各副省级市人力资源社会保障(人事、劳动保障)局:



《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》)已于2010年10月28日由第十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过,国家主席胡锦涛签署第35号主席令予以公布,自2011年7月1日起施行。为切实做好各项准备工作,保证《社会保险法》顺利贯彻实施,现就有关要求通知如下:



一、充分认识《社会保险法》的重大意义



《社会保险法》是建国以来第一部社会保险制度的综合性法律,是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的重要法律,是党和政府履行“让人人享有社会保障”庄严政治承诺的法律保证。《社会保险法》的颁布实施,是我国人民政治、经济和社会生活中的一件大事,是深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重大举措。《社会保险法》以维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益,使公民共享发展成果,促进社会和谐稳定为宗旨,把党关于建立健全社会保障体系的一系列重大决策和战略部署转化为长期、稳定的国家法律制度安排,标志着社会保险体系建设全面走上法治化轨道,是我国社会保险事业发展史上具有里程碑意义的大事。同时,《社会保险法》的出台,与以前颁布实施的《劳动法》、《公务员法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》一起,构成了我国人力资源社会保障法律体系完整的顶层架构,为人力资源社会保障依法行政提供了强有力的法律支持,对于发展统一规范、有利于人才自由流动的人力资源市场,对于促进劳动关系和谐稳定,对于推动人力资源社会保障事业在法制轨道上实现科学发展具有重要意义。



二、广泛开展《社会保险法》的宣传工作



各级人力资源社会保障部门要把宣传《社会保险法》作为当前新闻宣传和法制宣传教育的重点内容,并及时纳入“六五”普法规划,按照统一部署,结合本地实际,制定切实可行的宣传计划,做好《社会保险法》宣传普及工作。



重点宣传《社会保险法》颁布实施的重大意义、立法宗旨和基本原则、建立覆盖城乡居民的社会保障体系的目标、各项社会保险制度的基本内容、劳动者和用人单位社会保险权利义务以及法律发展完善现行社会保险制度的主要亮点等。要针对不同对象,广泛采用宣传画、宣传册、宣传片、宣传栏、标语横幅等各种方式,将《社会保险法》中与人民群众切身利益相关的基本内容,转化成通俗易懂、简明好记的形式,送到企业、单位、乡村、社区、家庭中去,送到广大人民群众中去,引导群众知悉自身的社会保险权益,引导用人单位遵守社会保险法律义务,增强全社会学法、懂法、用法的自觉性。有条件的地区,要开展集中的宣传活动。



坚持正确的舆论导向,积极主动宣传,把握宣传口径,正确解读;坚持舆情分析研判,及时掌握各种舆情动态,有针对性地释疑解惑和正确引导,为《社会保险法》的顺利实施营造良好的社会氛围。



三、认真做好《社会保险法》的学习培训工作



人力资源社会保障系统的全体工作人员都要认真学习《社会保险法》,全面准确把握立法宗旨、基本原则和制度内容。要通过学习,对《社会保险法》确立的我国社会保险制度建设的总体框架和发展方向,各项社会保险的覆盖范围、制度模式、资金来源、享受待遇的条件,以及用人单位和劳动者的权利义务关系等有总体的了解,并结合各自工作贯彻落实。



各级人力资源社会保障部门要有计划、分层次地组织学习培训。领导干部要以身作则,带头学习,带头参加培训;要抓好骨干培训,培养一支宣讲《社会保险法》的骨干队伍;分管领导和各业务部门的工作人员要结合本职工作深入学习研究,做到精确掌握,运用自如。此外,还要积极会同国资委、工会、工商联、企联等单位抓好对企业负责人、工会干部、企业人力资源管理人员的培训。近期,部里将举办系列培训班,对省级人力资源社会保障部门负责人以及从事社会保险、法制业务工作的同志进行培训。



为了保证《社会保险法》学习培训内容的准确性、规范性和权威性,人力资源社会保障部会同有关立法机构已经专门组织编写、编辑了《中华人民共和国社会保险法释义》、《中华人民共和国社会保险法讲座》及《社会保险法配套法规规章选编》,作为统一的学习培训教材。



四、抓紧完善《社会保险法》配套政策法规体系



要根据《社会保险法》确立的社会保险制度以及确定的原则和授权,抓紧研究制定养老保险、医疗保险、社会保险基金管理与监督、社会保险经办服务等方面的配套法规,修订失业保险、社会保险费征缴和社会保险监督检查方面的法规规章,逐步形成以《社会保险法》为基础、以相关配套法规规章为支撑的社会保险法律法规体系。



要对照《社会保险法》规定,抓紧清理现行社会保险方面的法规、规章和规范性文件,与《社会保险法》不一致或者相抵触的,要在法律生效实施前予以修订或者废止,以维护法制统一。清理工作要注意做好新旧制度衔接,实现平稳过渡。



五、切实加强学习贯彻《社会保险法》的组织领导



各级人力资源社会保障部门要统一思想,提高认识,把学习贯彻《社会保险法》作为当前工作的首要任务,切实加强组织领导。部里已经成立了贯彻实施《社会保险法》领导小组,制定了贯彻实施《社会保险法》工作方案。省级人力资源社会保障部门也要成立由主要领导牵头、各相关业务部门负责人参加的领导小组,制定具体工作方案,明确任务、明确责任、明确时限、明确要求,并要加强督促检查,确保落实到位。请各地于11月底前将贯彻实施工作领导小组成员及联络员、贯彻实施工作方案及清理配套法规政策计划等报送我部。



各地贯彻实施过程中遇到重大情况,要及时向我部贯彻实施《社会保险法》领导小组办公室(设在法规司)报告。



二○一○年十一月五日