您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　【案情回放】

　　被告人王某在明知没有还款能力的情况下，向招商银行、上海银行、广东发展银行、深圳发展银行、中国民生银行、中信银行、平安银行、中国银行等八家银行申领了多张信用卡，并持卡透支消费、取现，经发卡银行多次催讨后超过三个月仍不归还，至案发仍拖欠银行本金共计29万余元。2010年11月11日，公安机关根据民生银行的报案对王某进行网上追逃，并在江苏省江阴大桥收费站被当地公安机关抓获，到案后如实供述了涉及其他七家银行的恶意透支事实。2010年12月9日和2011年1月11日，被告人王某分别向公安机关缴纳297773.15元和37744.41元，用于归还其拖欠银行的款项。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人王某的行为属于因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的情况，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以减轻处罚。被告人属于初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，且有稳定就业，再犯罪可能性较小，可以适用缓刑。认定被告人王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金3万元。本案现已生效。

【各方观点】

本案的主要争议焦点集中于本案中被告人的坦白情节是否属于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的情况，能否减轻处罚。对于这条规定的理解，各方有着不同的观点：

公诉机关：“避免特别严重后果的发生”是指严重后果还未发生，因为被告人的行为使之得以避免发生的情况。而在本案中，被告人王某的恶意透支行为已经发生后果，造成了银行的损失，其如实供述罪行并退赃仅是补偿已经发生的危害后果，并非“避免特别严重后果的发生”，没有减轻处罚的依据。

辩护人：恶意透支型的信用卡诈骗罪原本就以发生一定的恶意透支后果作为犯罪成立的条件，如果后果没有发生，根本就不构成犯罪了，更谈不上需要减轻处罚。在犯罪后果已经发生的情况下，被告人归还欠款的行为弥补了犯罪后果，与“避免特别严重后果的发生”实际效果相同，应当给予同等评价。同时，应考虑到本案如果在五年以上量刑会造成罪刑不相适应的情况。

某学者：对于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果发生的，才可以适用。如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，炸弹还未爆炸，犯罪分子就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关能够及时采取措施处置，因而避免了特别严重后果发生等情形。

某律师：“避免特别严重后果发生”指的是特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。那么，如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应当予以同等评价。只有如此，才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，消除后果，恢复和谐的社会关系。

【法官回应】

本案属于因坦白“避免特别严重后果发生”的情况

本案中，将被告人王某的行为认定为“因如实交代自己的罪行，避免特别严重后果发生”的情况并对其减轻处罚是合适的。理由如下：

第一，被告人王某因民生银行信用卡诈骗犯罪事实被抓获到案后如实供述了自己的同种其他罪行，如实交代的恶意透支数额远远大于公安机关已经立案侦查的恶意透支部分，坦白态度较好；第二，被告人王某及时退赔了全部本金，应当认定为“避免特别严重后果发生”。“避免特别严重后果发生”既包括特别严重后果没有发生时避免其发生，也应当包括特别严重后果发生之后因为被告人的坦白行为使之得以较好地消除。信用卡诈骗罪属于妨害金融管理秩序的案件，但是恶意透支型的信用卡诈骗罪更主要的是侵犯了银行对资金的所有权，在司法实践中，银行对恶意透支行为采取的诉讼方式也取决于哪种方式更能追回欠款，对于被告人的量刑，被害银行也表示，只要能将欠款及时还出，则对被告人的量刑没有意见。本案被告人王某恶意透支数额巨大，能及时归还欠款，应当认定为“避免特别严重后果发生”；第三，“避免特别严重后果发生”的，不一定一概要减轻处罚。只有从轻处罚难以做到罪刑相适应的，才可以减轻处罚。被告人王某恶意透支29万余元的基准刑在六年左右，又有交代公安机关尚未掌握的同种罪行、退赃等从轻处罚的情节，应当在三到四年之间量刑，考虑到被告人属于初犯、偶犯，且有帮教改造的条件，故对其最终判处了有期徒刑三年，并适用了缓刑。

结合法律规定和司法实践的经验，笔者拟对刑法修正案（八）新增的刑法第六十七条第三款之规定作进一步分析。从立法本意来看，刑法修正案（八）增加的这个条款是对我国“坦白从宽”刑事政策的法定化，“坦白从宽”政策虽然在我国的刑事司法中适用已久，但从未上升为法定情节，且囿于法律规定和其他情况，从宽政策在很多案件中未能得到落实。犯罪嫌疑人、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，不仅表现了他们的人身危险性程度，且节约了司法资源。许多案件都是依靠犯罪嫌疑人、被告人的供述得以破获的，如果不给与犯罪嫌疑人、被告人一定的鼓励政策，不利于“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策发挥其应有的引导作用。因此，对坦白情节规定可以从轻处罚，并规定在一定情况下可以减轻处罚，对刑事司法而言，总体上是有利的。笔者认为，适用该条中的“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”对被告人减轻处罚，应当具备以下三个条件：

第一，有价值较高的坦白情节。所谓坦白情节的“价值”，应当从坦白的时间、内容、对消除犯罪后果的影响等方面来看。从时间上来看，要求犯罪嫌疑人一到案就马上如实交代，另外，在严重的犯罪后果还未发生前就坦白罪行的，属于价值较高的坦白情节；从内容上来看，犯罪嫌疑人交代的是公安机关尚未掌握的同种罪行、公安机关尚未掌握的关键事实和证据，或根据犯罪嫌疑人交代的内容，公安机关得以抓获犯罪情节特别严重的同案犯，也属于价值较高的坦白情节；从对消除犯罪后果的影响来看，犯罪嫌疑人、被告人供述的情况使得他人或自己能够及时消除犯罪后果，如交代数额巨大的一笔赃款流向使得公安机关能够及时追回赃款等，也属于这种坦白。

第二，犯罪嫌疑人、被告人的坦白行为使“特别严重的后果”没有发生或得以消除。“特别严重的后果”一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的政治和社会影响等。“避免特别严重后果发生”从字面上理解是指特别严重的后果必然或极有可能发生，因为犯罪嫌疑人、被告人的坦白行为而使之没有发生，如犯罪分子在某单位食堂的饭菜中投入了大剂量毒药，在其被抓获后，因为如实供述了毒药的去向，公安机关得以迅速销毁，从而使得大批人员伤亡的严重后果没有发生，这种情况比较容易理解。然而，笔者认为，对于“特别严重后果”已经发生，但是因为犯罪嫌疑人、被告人的行为使之得以消除的，也应当予以同等评价。对于结果犯而言，构成犯罪时一般就已经发生了严重后果，如果将这类犯罪统统排除在外，不利于实施了这类犯罪的犯罪嫌疑人、被告人充分坦白案件事实，努力弥补因犯罪造成的危害后果，恢复被犯罪破坏的社会关系，做到案结事了。然而，在认定消除“特别严重后果”时，不能片面地“唯财产论”，也要看重对其他法益的侵犯程度。如受贿案件中，被告人受贿十万余元，但此时侵犯的法益是职务行为的廉洁性，被告人退赃的行为并没有消除“特别严重后果”，所以不能因被告人的退赃退赔行为而对被告人减轻处罚。

第三，从轻处罚难以做到罪刑相适应时，才可以适用减轻处罚情节。犯罪嫌疑人、被告人因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，不一定一概要减轻处罚，如果被告人的基准刑远远超过法定最低刑，即使有以上情节，也可以在法定刑以上从轻处罚，不需减轻处罚。如果被告人的基准刑接近法定刑，考虑到坦白、退赃情节，则有在法定刑以下判处刑罚的可能性，此时就应当考虑适用减轻处罚情节。实际上，该条规定也是考虑到司法实践中量刑的需要，如被告人因为3000元的盗窃行为被抓获，归案后如实供述了尚未被公安机关掌握的入户盗窃5万元的犯罪事实，并全部退赃，如果没有这条规定，被告人又没有其他法定减轻处罚情节，只能在十年以上量刑，被告人的坦白、退赃行为没有得到应有的从轻。虽然可以报最高人民法院核准后减轻处罚，但是从司法实践中来看，考虑路程时间和审限要求，一般法官还是会考虑在十年以上量刑。刑法六十七条第三款中减轻处罚情节的规定则有利于减少这类特殊案件中罪刑不相适应的情况。另外，在量刑规范化试点已经推至全国法院系统的情况下，也无须担心该条规定中的减轻处罚情节会被滥用。

综上，刑法第六十七条第三款规定中的减轻处罚情节需要在符合一定条件时才能适用，该条款的具体理解和适用需要通过充分的司法实践逐步明确，对其进行合理的解释才能做到罪刑相适应。

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
国家开发银行


国家开发银行关于印发《国家开发银行与国家开发投资公司若干工作暂行运作办法》的通知

1995年7月3日，国家开发银行

各厅、局，直属单位：
关于《国家开发银行与国家开发投资公司若干工作暂行运作办法》业经行领导和公司领导批准，现印发给你们，请遵照执行。

国家开发银行与国家开发投资公司若干工作暂行运作办法
根据国发（1994）22号文件和国函（1994）84号文件的精神，开发银行在执行国家投资政策和金融政策的原则下，要为开发投资公司的发展创造可能的宽松环境。开发投资公司在国家计委实行计划单列的同时，在开发银行实行计划单列。开发银行对开发投资公司的项目评审、资本金、软贷款、股东融资、项目计划和人事、外事管理等运作上要提供有利条件和良好服务。同样，开发投资公司承担相应的责任。开发投资公司要努力盘活资产存量，运用资本金、软贷款，进行股本投资，提高投资效益，实现国有资产的保值增值。为此，开发银行和开发投资公司在若干工作运作上制定如下办法。
一、项目评审管理
1、投资调查评价。开发投资公司开发项目实行储备登记制。开发投资公司组织对储备项目进行投资可行性调查评价，调查评价报告作为公司决策的基础。
2、立项。开发投资公司对选定参股控股的大中型项目，经国家批准立项后，由项目法人或其委托开发投资公司向开发银行提出硬贷款申请。
3、贷款评审。开发银行根据项目法人的申请，将项目纳入贷款委员会评审计划，在向有关专业局下达评审计划的同时，抄送开发投资公司。
4、管理和监控。开发投资公司建设和经营参股项目的管理由公司负责。使用开发银行硬贷款的项目，由开发银行对项目建设进行全程监控，也可委托开发投资公司代理监控，办法另订。
二、资本金管理
1、资本金拨付。开发投资公司资本金58亿元，由开发银行核拨，力争分4年到位，并按照“统一拨付、定期报帐、接受监督”的原则办理。
2、资本金使用划分。开发银行每年核拨给开发投资公司的资本金，一般按1∶1的比例由开发银行按带帽项目与不带帽下达计划。
3、资本金使用。资本金由开发投资公司主要用于项目股本投资，部分作为公司适应各种风险和财务良性循环的资金保证以及公司的自身建设。用资本金购建固定资产时，比照财政部（94）财商字第622号等有关文件对开发银行的规定办理，并将固定资产的年度购建计划，报开发银行审批。
4、情况反馈。开发投资公司对公司资本金使用情况，按月向开发银行反馈。
三、计划和资金管理
1、软贷款运作。开发银行向开发投资公司提供软贷款，由开发投资公司对其参股项目进行股本投资。具体运作程序是：开发投资公司根据参股项目的需要提出年度软贷款总额申请，经批准后纳入开发银行年度贷款计划，并按照“公司统一借贷、接受监督、按期还本付息”的原则办理。开发银行与开发投资公司要签订借款合同，但手续可以简化（开发银行经行长授权，由综合计划局和资金局局长双签；开发投资公司经总经理授权，由财务会计部签），资金局负责办理贷款具体事宜。
2、大中型项目硬贷款运作。开发投资公司计划部每年对项目法人的申请进行审核后提出计划建议，经开发银行有关专业信贷局同意，报综合计划局综合平衡。开发银行根据项目评审情况和资金的可能，对这些项目的硬贷款优先给予安排，并列入开发银行年度计划。开发银行专业信贷局与项目法人签订贷款合同，开发投资公司有责任协同专业信贷局回收贷款本息。
3、小型项目硬贷款运作。开发投资公司对小型项目硬贷款的使用必须符合国家投资政策和金融政策。对开发投资公司开发基建小型项目所需的硬贷款，由开发银行每年核定额度后，开发投资公司自主安排并负责向开发银行统借统还，具体操作按软贷款方式办理。
4、计划编制。开发投资公司提出公司参股项目的年度计划建议，报送开发银行。经综合平衡，纳入开发银行年度资金配置计划，统一报送国家计委。国家计划确定后，由开发银行向开发投资公司下达资金配置计划。开发投资公司按规定向开发银行报送统计报表和情况。
四、财务会计管理
1、财务会计制度。开发投资公司根据财政部制定的有关财务会计制度，制订本公司的财务管理办法实施细则和会计核算办法，报开发银行备案。
2、财务收支计划。开发投资公司向开发银行报送年度财务收支计划，经批准后，组织实施。
3、会计报表。开发投资公司向开发银行报送月、季度会计报表和年度会计决算，年度会计决算由开发银行审核批复。
五、人事管理
1、按照国务院规定，开发投资公司的总经理、副总经理由开发银行提名，报国务院任命。
按照现在中央组织部的通知，开发投资公司党组成员由中共中央管理，中央组织部任免。
2、开发投资公司总工程师、总经济师、总会计师由开发银行党组管理、任免。
3、开发投资公司机关部门正职由开发投资公司党组审批，任免后报开发银行备案。其中任免财会、人事、监察、稽审部门主要负责人，任免前报开发银行备案，开发银行对任免备案在20天内不提出异议时，公司党组正式宣布任免决定。
4、开发投资公司的其他干部由公司按有关规定自行管理。
5、开发银行继续协助开发投资公司尽快理顺外部主要关系，包括人员编制计划（含接收高校毕业生、接收军转干部、京外调干）、劳动工资计划单列。在关系理顺前，这些工作仍由开发银行负责归口管理。
六、外事管理
开发银行对开发投资公司的外事管理按照国外办函〔1995〕25号文的精神办理。
1、对开发投资公司副部级总经理、副总经理出访，开发投资公司向开发银行提出申请报告，由开发银行征得外交部同意后报国务院审批。
2、对司局级副总经理及其他相当于正司局级人员出访，应由开发投资公司提出报告，由开发银行审批，其中审批司局级副总经理出访，需由开发银行以书面形式征得外交部的同意。
3、开发投资公司在自己的业务范围内，负责审批本公司及所属全资子公司相当于副司局级及以下人员临时出国、邀请外国司局级及以下人员来华事项。
4、开发投资公司邀请外国地方现职正、副省级人员和中央现职副部级人员来华，应由开发投资公司提出报告，由开发银行按照中办发〔1992〕11号文件的规定审批。
5、开发投资公司应根据党中央、国务院的有关规定和国外办函〔1995〕25号文授予的审批权限，制订派遣临时出国人员和邀请外国人员来华审批的实施办法，在报送国务院外事办公室的同时，抄报开发银行。