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论比较法的真实内涵1

范剑虹2
Fan，Jianhong

一
如果将比较法看作为一种方法，那么比较法在公元前15世纪的时候就已显露出来了3 ，而且它偏重于立法比较法，而非学术理论的比较法。在17世纪之前，比较著名的关于法律比较的例子有五个：一、是柏拉图（Platon）对希腊的各城邦的法律原则（Rechtssaetze）进行比较，以构建他的理想国家4 ；二、亚里斯多德的《政治学》（Aristoteles’《Politik》），对53个希腊城邦的政制进行了研究5 ；三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编：《摩西法与罗马法汇编》（Collatio legume Mosaicarum et Romanarum）6 ；四、英国的福特斯酋（Fortescue）的关于英国法与法国法比较的著作7 ；五、第五点实际上并不是法律比较的例子，它指的是法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中的重视比较法的观点。他说：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准” 。在17世纪之前，他可能是给比较法研究提供最为有利的观点的大法学家了8 。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一些比较方法，比如功能比较法相比较还有距离。但是，如果我们不把比较法当成一种立法比较方法，而将比较法看作为作为一种独立的学科（当然它与比较方法不能人为的分开），那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇（Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）与达维德（René David,1906-1990）认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibnitz,1646-1716）与法国的孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu, 1689-1755) ，但比较的事实可以远及古代，而茨威克与克茨认为比较法的历史的本质是一部学术史，可以涉及到古希腊与古罗马，但是他们也认为真正意义上的比较法历史很年轻。他们观点有相同，也有不同。但我注意到德国外国私法与国际私法马普学院（Max-Planck-Institut fuer auslaendisches und internationales Privatrecht,简写MPI）的克茨（Hein Koetz）教授在第三版的修订本(1996版)中已删去了论述比较法的历史的本质是一部学术史，它可以涉及到古希腊与古罗马的那一段。但是这不等于说，茨威格与克茨划分比较法的学科史上有问题，因为作为比较的方法及学术论述确实在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇与达维德说的是比较法学科的历史，而茨威克与克茨更多地是论述比较法历史的本质 - 也即学术史的问题，并认为这种学术历史很久远。而学科史与学术史似乎也并不能简单地等同。虽然社会科学的结论原则上可以是多面的，但是如果一个需讨论问题的范围还没有界定，也许就不能将四位学者的看法作为一个一界定问题的多面结论。当然，一个确定的问题的本身就是多面的，就另当别论。这使我想起了我在基尔大学的一位老校长汉斯•哈藤豪尔（Hans Hattenhauer）教授在《德国法的历史基础》一书上的名言：“法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”9 。因而即使四位学者讨论是比较法学科的时代区分，那么以上的不同观点也是对客观事实的任意与主观上的判断，因而也就各有千秋了。
然而，对比较法学科或学术的历史的本质展开分析之后，我们就可以对比较法的含义作进一步的界定：比较法以往被理解为“比较立法”（législation comparée）与“法律比较方法”(méthode comparative des droits)，以后比较立法与法律比较方法被以当代法系比较研究所代替。最初使用的比较法（droit comparé）一词是在1990年巴黎国际比较法大会（Congrés international de droit comparé）的标题上使用的。后被译为德文(Rechtsvergleichung，Vergleichende Rechtswissenschaft) 和葡语（如：Sistemas Jurídicos Comparados），以及其它欧洲语言（比如：comparative law, ,diritto comparato,derecho comparado）。比较法被维科姆（John H.Wigmore）看作为“通用却不界定的用词”（convenient but loose）10 。英国沃森(A•Watson)认为比较法是一种法制史与法理学的研究。而德国学者格罗斯费尔德(B•Grossfeld)认为比较法是一种文化11 , 但很多比较法学家均不同意此二种看法。意大利学者萨科(Sacco)则认为比较法学像其它科学一样是传授知识，但比较法学首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇（Harold Cooke Gutteridge,1876-1956）与达维德（René David,1906-1990）曾经将比较法仅理解为比较方法（méthode comparative des droits）12 ,并将其分为宏观（macrocomparaison）与微观比较方法（microcomparaison）13 ，但是达维德随着其《当代主要法律体系》（Leg grands systémes de droit contemporains）的出版，改变了我们对他的看法，因为《当代主要法律体系》研究的主要成果是他的法系论, 而不是他以往主张的比较方法论（méthode comparative des droits）。中国比较法学者沈宗灵先生则认为比较法是对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究14 , 即以不同国家法律制度研究为主，其可作双边或多边研究，比较相同与不同之处。德国的茨威格(Konrad Zweigert)与克茨(Hein Koetz)则认为比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动15 ，但是茨威格有时认为比较法是法系论，有时认为是方法论，有时认为是一种共同的比较法理学。16
由上述各学者对比较法一词的表述可见，我以为比较法可引伸出以下两个问题，其一是比较法的内涵包括了普遍比较法科学与比较方法学，其二是比较法并非一个法律部门法, 每一个法律秩序中的刑法、民法、商法等，均可出于何时制定、实施，但不能说比较法于何时制定、实施，因为民法、刑法、诉讼法等法律部门，往往与特定社会中的法律关系作为各自调整的对象；但比较法并未有特定的社会关系作调整对象，亦无相应具体的独立的法规，只是一种法学上的分类学科。在对德国的茨威格(Konrad Zweigert)等论述的研究基础上，日本比较法学家大木雅夫作出了较为全面的概括：“比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般意义上，他在各种法律秩序的精神与式样的联系上（in Bezug setzen），揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题”。17

二
然而，由于比较法不是一国境内的学科，所以在对比较法的学科与学术史的本质的论述及其对比较法含义的界定之后，还需要从其跨国性中去研究，以便对比较法的历史发展及其争议有更广阔与深入的了解，从而确切地把握比较法的含义。
与自然科学相比较，法学（当然包括比较法）的历史轨迹，从人文主义的雅典法学和启蒙主义的自然法学，到以后德国的历史法学派，给人的感觉是其视野与发展相对与自然科学而言就较为简单与缓慢。就比较法而言，从它的跨国性去观察，它经历了一波三折:
首先：17世纪以前，比较法几乎是没有国界的。如果可以夸张地说，那么1789年法国大革命之前，欧洲大陆的法学家均是比较法学家。这个结论是日本著名比较法学者大木雅夫通过以下两点理由作出的：其一、他发现这些法学家那时均教授罗马法、教会法或自然法为主的基础法学，其二、他们均使用拉丁文。除了大学学科的普遍一致外，当时拉丁语被看作为是大学及有智能的人的通用语言。即使是民族文化性很强的亲属法领域也常常在体系上服从这样的普遍性法学。大木雅夫大概是强调人们在那时可以通过拉丁语与共同的基础课程知道各国的法律，可以比较其中的相同与不同，从而成为比较法学家。实际上，在民族法典形成之前，人们可以在法国、德国、意大利、葡萄牙、荷兰学习法律，其差别不大，因为它们那时，与自然科学一样，以规律为主要判断标准，其本国的语言掌握与否不会影响重要的法学科学标准的发展。即使有差别，但在罗马法为共同基础，以宗教法原则为亲属法与继承法的适用标准的情况下，这种差别也微不足道。这种跨国的统一法学，很像国际商法初期发展，那时商事活动就是国际性的活动。古时在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间发展起来的“古丝绸之路”的贸易就是一种世界性的贸易。
其次，从17世纪以后，由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起，从而使比较法的跨国性受到挫折。18世纪以后，法学科学的视野在国家和地区主权思想和维护法律独立利益理念的支配下，越来越狭窄。这些独立的民族国家，把过去形成的国际性的习惯法纳入本国制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内民商法典。具有原创性的法国与德国的民法典，成为法典民族化与完美化的典范，也引发了欧洲大陆法系分为法国分支与的国分支。法国在路易十四统治时期，在J.B.科尔贝尔的主持下，颁布了《商事敕令》和《海商敕令》，成为最早的商事单行立法，为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典，是拿破仑于1807年颁布的《法国商法典》，受其影响，荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在1861年和1897年制定的新旧《商法典》，把商人习惯法纳入国内法；在1897年制定，1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家的商法有很大影响，如奥地利商法、日本商法。这时，法官必须受立法者所制定的法律的约束，学者尤其是民法典确立时的法国学者，大多数均以注释法典为潮流（也即注释学派“École exégétique”）。那时，一国法典的实定法捆住了其本国法学家、实务家的跨国的科学视野。一国的实定法居然覆盖了法的全部。德国著名的法学家耶林(Rudolf von Jhering)说过：“(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学，科学的界线与政治的界限互相融合了，这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。”18 达维德（René David,1906-1990）在supra note 34, Avant-propos,III说得更为具体:”在所有科学中，只有法学错误地认为可以成为纯粹民族的东西，神学家、医学家、科学家、天文学家以及其它所有学者，都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到羞辱，但是只有法学家将自己封闭在本国的研究中”。因而，当法律失去了科学所固有的普遍性时，那么了解欧洲大陆法，就必须精通德语、法语、葡萄牙语等语言，以便可以学习一国的实定法，各国语言成为了这种学习的障碍。
第三、这一阶段，是比较法回复跨国性的阶段。在回复阶段中，各国的学者互相对立的观点仍然存在。甚至在我大学的教学中，依然可以发现有不少有意思的争论。以下我将比较法在恢复阶段中，主要的反对意见提出来，以便进行评述:
第一种反对比较法的观点是：不懂外国法，无法进行比较法。即使是本国法，不少东西甚至都无法完全理解，而目前许多国家的立法之频繁和繁多，已经使不少法律工作者疲于应付，所以我们根本无法，也没必要去研究比较法；
第二种反对的观点是：许多人对外国法的真正内涵缺乏精确的了解，对外国法背后的真正的政治与经济的动机常常做出错误的判断，对借鉴的概念及借鉴的历史一无所知，加上急于移植外国法，无时间作本地化研究，因而有时其引入的法律与实际情况不相符合，或者造成法律体系的规则的矛盾，将来再修法也会浪费不少资源， 而这些都是比较法造成的；
第三种反对意见是：部分受到萨维尼（Friedrich Karl von Savigny,1770-1831）影响，因而认为法是具有民族性的，是民族的财富，因而应该坚持它的独立性，借鉴外国法应该与民族性有矛盾，反对通过比较法而使民族性的法律受其它法的影响。
以上这三种观点，互有联系，实际上也是有一定的道理，但是却有些片面。因为社会科学的一个结论往往是由多面组成的，而不是1+1一定等于2那么简单，而且当你不注意分寸，往往会本末倒置。笔者认为：
第一种观点中提出一个前提，即不懂外国法，然后得出无法进行比较法的结论，最后得出从事这样的比较法是无法做到的，也是没有必要的。但是我们发现不懂外国法，无法进行比较法，虽有一定的合理性，但是此前提太绝对了。由于比较法的讨论的问题中的概念或范围以及前提往往是界定的，加上不同的法律部门学科是具有独立性的。比如：有时仅仅是为了达到改革某个部门法中的一个具体目标，有的是为了了解外国对一定的具体问题的法律规定或判例和学理的观点，因而不懂外国法的全部细节，同样可以进行比较。在实践中，有时往往仅需要了解外国法的一些常识以及法条，就有可能可以解决比较立法要达到的部分目的；此外，在同一国家中（比如在中国就有四个不同的法域）19 ，不同法域的法律进行区际比较也是可行的。至于对本国法的一个特定问题的了解，比起对外国法中的一个问题的了解，会更容易得多，因而不能假设必须完全了解外国法与国内法全部细节才可以完成比较法研究目的或者比较法的立法目的。至于比较法是否有必要的问题，我们一直认为比较方法的使用以及将外国法或一国中的其它法域的法制作为参照物，本身就是促进或更好地理解本国法和本地区法的途径，因而片面地拒绝比较法是不合理的。按我们以上的观点，上述反对的观点，即法律工作者根本无法且没必要去研究比较法的结论是片面的。
就第二种观点而言，首先，我们认为，在现代社会，对另一国法律的精确了解虽然不是大多数人做到的，但是对于那些潜心研究外国法多年的精通所在国语言的法律专家而言并不难，只要给与一定的条件，对外国法的真正内涵的精确与解释是可以办得到的。对外国法背后的真正的政治与经济的动机地了解也可以通过对立法专家的立法动议的研究，通过对立法机构的立法讨论的记录研究，以及通过对制定出的法律的适用范围与目的以及法律实施效果的实证研究获得较为全面的了解，而且上述这些资料在现代社会是公开的。即使对外国立法动机有些误解，对于将外国法引入本国所要考虑的不同的政治与经济动机与目的而言，有时并不会产生有直接的消极影响。第二、至于对借鉴的概念及借鉴的历史的了解，以及如何对待急于借鉴的问题，我们可以先从借鉴的含义与其历史事实出发来，来了解与说明。从历史上看，借鉴外国法是比较法的一部分。借鉴是法制史上常用的概念，但是此概念一直难以定论20 。最早提及并使用该词的是斯瓦茨（A.B.Schwarz.）21 。假如允许作大致的分类，可以将借鉴分为宏观和微观借鉴，宏观借鉴涉及整个法制体系，秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的，特定的一些法规与原则有关。历史上“强迫性的借鉴“（Aufoktroyierte Rezeption）是将所有传统的法律体系均加以改变，以进行殖民统治，如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话，就被称为“合法化借鉴”（Legalisierte Rezeption）。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴”(Verpflanzte Rezeption),它是指移民将其故国的法律带入移民国22 ，还有一种是自主性借鉴，比如美国法在利比里亚的被借鉴，这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治，经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的，种植性借鉴是单方的，而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的，便于更好地理解本国法与法学评论。相对来说，这样的借鉴在互动性上比较优越。在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及1876-1883时期埃及借鉴了法国法。总而言之，借鉴以及借鉴的历史并不神秘。而虽然急于借鉴对借鉴的国家会带来不利的后果，但是在起步阶段，对于法治的后发国家，在其它政治与市场经济条件具备的情况下，这样的借鉴比起重起炉灶的做法，反而节约了许多资源，有时有其一定的积极因素，历史也证明，法典继受是最便捷的追赶工具，它有统一国法、建立体系、揭示价值与集中咨讯的功能。事实上，当一种水果因为生长在国外的土壤，因而拒绝吃这种水果的话，就会被人笑话。就民法典而言，真正具有原创性的法典并不多?因而不管是强制或自主继受?全部或部分继受?这种继受实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。至于移植的法律与本地的政治与经济的发展不相符合，或者与原来的法律体系有冲突，那仅是我们需要完成的立法任务。我们必须看到：在社会学家眼里视这种移植是一种社会过程23 ，在法学家眼里这种移植是一种立法过程，即法的"充电"，它实际是一个中外法律融合与互补过程。既然是一种过程，我们就不必强求移植来的法律的一成不变，或要求移植来的法律是完全合符本国国情。因为每个国家包括被借鉴的国家本身也在不断地按照其本国的国情，并参照先进的法制对其法制作出修订，而这种修订本国法本身就是一种科学化与本地化结合的过程与任务。这种过程与任务在移植时存在，在移植后也会存在，它是一个客观的过程，我们不可能也没必要强求所移植的法律在移植后的相当一段时间里还是一贯正确的。
但问题是不同的民族文化会不会对借鉴产生“抗体作用”呢？从历史上看，在亚洲日本，中国孙中山时期，现在的中国台湾， 南韩几乎是照搬了德国的私法24 和刑法25 ，中国澳门也基本完全移植了葡国法，奇怪的是在亚洲的借鉴，不同的法律文化背景也并没有在实践中造成较大的冲突，因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点也是站不住脚的26 。这也许是德国式的民法典更具有通用技术的特点的原因。当然，法律在形式上的借鉴必须符合实际运用，而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同，因而历史上许多国家从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。综而言之，如果上述的借鉴的历史事实被认可的话，那么借鉴外国法律制度并不一定会出现许多上述反对意见的情况，这种借鉴，正是一种追求民族进步的举措，它更多地与合理性与目的性相关，与本地化和科学化相关。如以上所述，随着借鉴国的政治与经济的发展需要做出法制的改革时，就需要对移植的法律作进一步的探索，这是每个国家的任务，因而不能因此而否定借鉴的功绩与比较法研究的必要性；
第三种反对观点部分受到萨维尼（Friedrich Karl von Savigny,1770-1831）影响。Zweigert和Koetz在《比较私法概论》中讲到：“相反，萨维尼创立的历史法学派从根本上对比较法起阻碍作用。这本身不容易理解，因为所有的法是民族精神的产物的, 学说本可以通过比较法提供证据证明（或提供反驳证明）。但是萨维尼及其学派拒绝研究罗马法与日耳曼法以外的任何法律。”27 萨维尼本人也认为：”最重要的和需保留的是属于我们法律的历史，也即日耳曼法、罗马法和宗教法“28 。由此看来，是因为萨维尼不希望在那时有其它法律的介入，并可推测他内心认为其它法律无优越性。从比较法的角度29 去观察, 世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。假设暂时不论述法典注释学派（“École exégétique”）的观点和萨维尼学派在当时对其他法域的低估，那么在涉及解决实际问题的意义与正当性时，就不能仅仅局限于国内，实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。随着国际商事贸易活动的发展，各国国内法越发展，法律冲突就越严重，发展国际贸易的障碍也就日益严重。由于各国法学仅重视一国法典的评注与重视一国判决，法学的科学视野变小了。在涉及新的立法的准备阶段(往往包括各国比较立法30 、对实际问题的解决方法的意义和它的现象形态、功能与正义成分方面不能将视线局限在一国境内。我不仅特别喜欢德国著名诗人Novalis的浪漫而略有悲观色调的诗句，而且也特别赞同他的一句名言：“所有的认知大概均源于比较”（Auf Vergleichen laesst sich wohl alles Erkennen,Wissen zurueckfuehren）31 。如果一种法学对其他国家的教训与经验置之不理，那么它是有意或无意地放弃一个认知工具。从现代商法看，商法的其一个显著特点仍然是它的国际性与比较性。联合国和大量国际专门组织的活动日益加强。许多大的跨国公司作为经济帝国遍及世界各地，与它相适应，在法学领域中则恢复了国际商法这个普遍性和国际性的概念。人们把它称为新的商人法(New Lex Mecatoria，Law merchant)，使它摆脱各国国内法的民族主义色彩，使它成为建立在新的商人习惯法基础上的一种具有普遍性和国际性的商业自治法。正如英国法学家、社会活动家C.M施米托夫所说：“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然，这些新的商人法往往以执行措施为限，涉及国内的执行措施，将会由国内法来决定。欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法32 ，而美国有些学者赞同“跨国法”，这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西，不能令人信服，但这不是我们讨论的范围。因而将法学局限在民族的圈子里，显然在现代法学理念上已经不被采纳。马克•安塞尔（Marc Ancel）说过：“在一国法律中固步自封，就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“33 。
到目前为止，比较法已经完全不封闭在一国境内，它在某种意义上是一种普遍法学（Universal-jurisprudenz）34 ,这就是比较法在跨国性角度上观察的一波三折所显示的趋势。

三
在对比较法的学科与学术史的本质及其比较法的含义的界定之后，我们触及了比较法的概念，在对比较法的历史发展及其争议的辨析之后，使我们理解了活生生的比较法的含义，以至于比较法的效用也呼之欲出。
记得德国著名诗人法学家（Juristendichter）歌德(Geothe,1749-1832)曾说过：“不知别国语言者，对自己的语言便一无所知。”后来，在日本继受德国法时，日本的许多著名教授甚至借题发挥，将其推论为：“不懂德国法就不懂日本法。”并在每个日本法学院设德国法课。但是这些法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受，更与外国法在继受过程中的本土化的观点、主权观点及民族文化独立观点相冲突。实际上，这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系，原因可能在于：在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性，通过对外国法的学习与对比较法的研究学习，能更深地、更好地理解本国的法律，加深对本国法律的认识。这些过分强调外国法的教授的意愿大概仅此而已，并无意让外国法无保留地代替本国法。茨威格(ZWEIGERT)与克茨(KÖTZ)也认为作为法学的一种科学方法，比较法的作用包括了对开阔法律工作者的视野，以求优化本身法律秩序等35 。这就是比较法的作用之一：保持一种批判的距离，以扩大解决问题的精神视野，相信本国法的相对性。
比较法很早之前已用于起草法律或修法的目的。可通过功能比较的方法参考相同或不同法系的国家和地区的法律规定及法律实施后的实证研究报告，可以为立法者提供起草法律或修改法律所需要的宝贵经验与教训。同样，外国的判例、学说等同样会提高法官与律师及法律顾问在司法实践中的判断能力和论证能力。在法学领域比较法在某种程度上取代了实验。比较法的作用之二就是：对比较法的研究能使立法者、法官与律师和法律顾问的解决问题的视野更宽广、法律适用能力更为现代化与科学化。
比较法对某些区域法律的统一36 和签订国际条约有益。在协调各国法律的层面，尤其是国际条约方面。比如制定统一的国际经济和商事条约等方面，为了起草这方面的法律，必须对缔约各国有关法律进行比较研究，知道它们的异同及如何协调这种异同，在其中还必须不断地消除互相间的一些法律概念的差异（比如，大陆法系的物权法与英美法系的财产法的概念的差异）与误解，以便找到共同可以接受的用语。对一些国际条约发生疑问时，或者这些条约因为已成为缔约国的法律制度的一部分37 而无法回避其中的疑问时，那么我们就可以求助于比较法，它可以帮助我们解决疑问38 。比较法学将为此作出重要贡献。但是必须注意，将比较法看成为一部统一的世界法，这仅是一种无意的幼稚的想法和有意的政治式的借口，因为法的实质上是一种文化现象，带有各个民族的历史、文化、政治、经济和宗教等因素的、不断变化的东西，要消除它的动态的与历史的差异是做不到的。假设能做到，那么那天的比较法不是人们希望的活生生的比较法了。比较法的作用之三就是：比较法将促进国际法律的协调，但不是统一各国的法律，制定世界法。
从比较法的含义，以及从含义中所带来的效用本应该具体地加以阐述，也即用什么样的比较方法去研究各法系的相似与不相似的特征，以及如何从各种法律秩序中找到可比较的的各种法律制度和解决问题的方法并加以研究，以完善各自的法律制度。这儿已经涉及比较的方法及其应用。就比较的方法而言，比较现代和通用的方法是功能比较法，当然这种比较的方法在是有限制的39 。我完全可以用这个方法去研究各类具体的解决问题的法律手段。比如，同一个损害赔偿的条款，仅仅从赔偿数目的不同难以看到它们的特点，但是如从功能比较的角度去观察就可以发现: 损害赔偿数目多的那个条款可能是体现了惩罚功能，即让损害人赔偿比损害结果更多的金钱，以此防止这种行为的再发生，而另一个条款仅是平衡功能，是为了补偿被损害人。这样两个条款所体现的法理以及法理所体现的法律政策和政治及经济的发展背景均会不同。实际上在很多领域具有比较的价值，比如，大陆法系民法典所遇到的挑战、英美法系判例法的优劣、“商业判断原则”与董事责任之比较研究、独立董事(independent director)制度的比较研究、德国公司结构的双轨式美国的单轨制及日本的任意制比较研究、德国与欧盟的企业宪法（Betriebsverfassungsgesetz）比较研究、折中授权资本制与“资本信息公开制”40 的比较研究、独立董事组成的诉讼委员会与股东代表诉讼的互补比较、美国的揭开公司的面纱（Piercing the Corporate Veil）的判例与和德国的“直索”（Durchgriff）理论及判例的比较、企业劳动解雇法的案例比较研究41 、德国的有限公司制与美国封闭型的股份有限公司比较、德国的团体诉讼与美国的集体诉讼（class action）制度比较、民法法系各国自由心证制的比较研究、职权制与对抗制的优劣与创新、一人有限公司的比较研究42 、投资法律制度的比较43 、各国法律教学制度与方法比较等等。在具体比较时，可以法规与法规比较，也可以法规与判例比较，也可以将学理上的原则与法规或判例比较，也可以将各国的法律概论编成一套丛书给学者与律师和法官参考44 。当你仅从功能的角度去观察，并将研究的结论取出时，然后再考虑在解决问题时用法规的形式较为合适，还是用判例的形式较为合适，抑或让它作为一个有学理支持的习惯法或法学原则较为合适。由于用什么样的比较方法去研究什么样的具体问题，抑或就一具体问题深入比较研究，是比较法的含义一文的续篇，因而不再在此展开，诚望同仁同心协力，对此加以研究，笔者自问尚属孤陋寡闻、行文与研究也常常简单而肤浅，因而饵误偏颇一定难免，实愿多多聆听读者与专家的指正与良言，以求更深入地研究相关问题。
此文原发表在 Journal of Macau Studies, Vol.33, 4/2006

注释：
1此文是2005年12月参加“香港大学法学院与北京大学法学院第7届年会”上的发言。实际上，2000年我重新访问德国时，一直想收集一些比较法的资料，此文的写作事实上是借助于德国图书馆馆员的帮助而找到了一些原始数据，在寻找原始数据时，也参照了范愉教授翻译的大木雅夫的《比较法》一书的注解出处（法律出版社，1999年）。当然，尽管找到了原文，但是本文中引用范愉教授翻译的大木雅夫所著的《比较法》一书的注解，也属于间接转引，在此特别说明。在研究时，虽然参阅的是茨威格/克茨的《比较法总论》的德文新版本（德国1996年版），但是潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方教授翻译的旧版的《比较法总论》（法律出版社2003年1月第1版）的译文对我研究学习帮助很大，在此一并表示感谢。
2任教于澳门大学法学院。
3《赫梯法典》中就有通过比较而制定的对商品价格管理的规定。希腊时期，罗得法(Lex Rhodia)规定的船长在航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失的，应由所有货主和船主按比例分担，也是通过比较得出的共同海损规则。在罗马法的时期，通过比较得出较合适的规则的例子就更多了。除市民法外，又有调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其它关系的万民法。
4Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
5Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
6Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
7这两部著作是《英国法赞美论》（De laudibus legume Angliae）、《英国统治论》(The Governance of England ), 参阅：Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
8有意思的是普通法系的培根（Bacon）与另一个大法学家海尔爵士（Sir Matthew Hale,1609-1676）曾在《普通法历史》（History of Common Law）和《有关法律修正与改变的考察》（Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws）中创导普通法法典化，还提出了许多具体的方案。而其中深具功利主义思想的边沁（Jeremy Bentham,1748-1832）是最早在英国提出法典化的法学家，甚至连”condification”这字也是他造出来的。参阅：[日]大木雅夫 着，范愉 译 《比较法》，法律出版社1999年，第240下。
9Vgl.:Hans Hattenhauer,Die geschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 1983,S.1;
10JohnH.Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, III,1928,p.1115.
11参见沈宗灵 着：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第3页。
12René David, Traité élémentaire de droit civil comparé,1950,p.8.
13这方面耶林（Rudolf von Jhring）和康斯但丁内斯库（Constantinesco）分别在《罗马法精神》（1950）,S.30 ff. 和《比较法论》第三卷第87页（Traité de droit comparé, supra note 3, P. 87 ）论述了宏观比较的必要性。
14沈宗灵 着：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第3页。
15茨威格(Konrad Zweigert) / 克茨(Hein Kötz)：《比较法总论》(Einführung in die Rechtsvergleichung)，潘汉典等译，法律出版社2003年1月第1版，第3页。
浅谈对当事人诉因选择权的限制


深圳市福田区人民法院 邬文辉


一、当事人的诉因选择权
所谓诉因，是指在民事诉讼中，原告据以提出诉讼的理由或原因。而当事人的诉因选择权，一般是指法律规定的当事人在某种情况下选择决定提出诉讼的理由或原因之权利。《中华人民共和国合同法》第122条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。"这就是说，当违约责任与侵权责任竞合时，我国合同法赋予了当事人法定的诉因选择权。此外，还有并非法律明确规定的诉因选择权，如被告拖欠原告的货款纠纷，原告可基于被告所签发的票据未能得到兑付的诉因提起诉讼，也可基于货物买卖合同的违约之诉因而提起诉讼。当事人的此种诉因选择权，法律虽然并无作出规定，但根据案件的具体情况，原告自己可以选择确定诉因提出诉讼，法院一般应予准许。我们不妨称之为非法定的诉因选择权。当然，并非所有的民事诉讼中原告都可以享有这种诉因选择权，目前我国法律只有合同法规定了法定的诉因选择权，至于非法定的诉因选择权，则必须根据具体案件的性质来确定原告是否具有诉因选择权。
　诉因选择权从实质上讲是当事人的一项民事诉讼的权利。法律和人民法院之所以赋予原告诉因选择权，目的是为了充分保障原告的诉权的实现，尽可能方便原告进行民事诉讼。享有诉因选择权的原告，可根据自己的情况，从方便收集证据、出庭诉讼、易于胜诉等出发，进行诉因选择。
二、当事人滥用诉因选择权的现象及其危害
但是，当事人的诉因选择权是否应受到一定的限制，如原告是否可以在其提出的一案诉讼中就两个诉因作出双重选择，原告诉因选定后在一审、二审或重审中是否还可以作出变更，人民法院的审理范围是否应受到原告选定的诉因的限制，这些问题在我国合同法及司法解释中均未作出规定，导致司法实践中出现了当事人滥用诉因选择权的现象。当前司法实践出现的当事人滥用诉因选择权的情形主要有：
1、双重选择诉因。如本人去年承办的原告福建省某胶合板厂诉被告桂林某公司深圳分公司的拖欠货款纠纷一案，原告起诉时，既以被告违约拖欠货款为由起诉，同时又以被告所签发的票据不能兑现为由提起诉讼，要求被告承担开具空头支票的票据责任，并按合同支付逾期付款之违约金。显然，该案中原告是在选择了票据之诉因的同时，又重复选择了违约之诉因。
2、随意变更诉因。如福建省光泽县人民法院审理的王贵良诉邵武市汽车客运公司因客运合同引发的人身损害赔偿纠纷一案（载《人民法院报》2000年9月12日第4版，题为《"飞石"砸残乘客，客运公司赔偿》），原告起诉时选择侵权诉讼，诉讼中却变更为违约责任之诉。还有的当事人在一审时选择侵权之诉提起诉讼，一审法院判决未能支持其诉讼请求，当事人又以违约责任之诉因提出上诉。有的当事人甚至在法院作出终审判决后，以其在原审中完全未提及的另一个诉因提出申诉。
人民法院基于不同诉因受理的案件，在管辖法院、审理范围、适用法律和最终的实体判决等方面都是很不相同的。当事人滥用诉因选择权，在司法实践中已经造成了许多不良的后果，主要表现在几个方面：
1、使法院无法及时确定管辖权。比如，原告既以违约之诉起诉 ，又以侵权之诉起诉的，法院首先碰到的问题就是如何确定本案的管辖权问题。根据民事诉讼法规定，因合同纠纷而提起的诉讼，管辖法院为被告所在地法院或合同履行地法院，而因侵权纠纷提起的诉讼，管辖法院则为被告所有地法院或侵权行为地法院（包括侵权行为实施地和侵权行为的结果地），显然这二者的管辖法院是不尽相同的。如果原告不选定诉因，受理案件的法院就必然需要为本案的管辖权问题牵扯太多的时间和精力。本院受理的原告深圳市某公司诉被告珠海某有限公司、被告某银行珠海支行一案，就因为原告先以侵权之诉因起诉，被告则以原告所提出的侵权之诉本院依法不具有管辖权为由提出管辖权异议。原告为避免到外地法院诉讼，又临时变更诉因为违约之诉，此后原告担心以违约之诉因难以胜诉，在庭审中变更诉因为侵权之诉，被告又再次提出管辖权异议。如此一来，案件尚未进行实体审理，法院就开了四、五次庭，花费了大量的时间和精力。
2、使法院无法确定案由，进而无法确定审理范围及案件所应适用的法律。人民法院审理民事案件时，都要确定案件的案由，以便确定审理案件的范围和适用的法律。而民事案件的案由主要是根据原告起诉的诉讼请求及其依据的事实和理由来确定的。因而，原告的诉因不确定，则人民法院的审理范围和所适用的法律也自然无法确定。比如，原告在提出一个具有违约责任之诉和侵权损害赔偿之诉的双重诉因的诉讼时，法院对于本案是应适用合同法或是侵权行为法，绝无可能作出决定。
3、使对方当事人不能方便有效地进行抗辩，影响了对方当事人诉讼权利的正当行使。民事诉讼中，法律规定双方当事人的地位是平等的，被告对原告的起诉应享有充分的抗辩权利。但是，如果对原告的诉因选择权不进行限制，法律赋予被告的抗辩权利就必然无法得到保障，法院在这种情况下作出的裁决就很难服人。特别是有的原告在诉讼中临时变更诉因，进行突然袭击的，被告根本就来不及有针对性地收集、提供证据或提出反驳意见，这样的结果无疑是变相地剥夺了被告进行有效抗辩的诉讼权利。比如，原告起诉时以违约之诉因起诉，被告在法定答辩期间也针对自己并不构成违约进行答辩并收集、提供了相应的证据，但案件在后来的审理期间原告又将诉因变更为侵权之诉，由于被告针对违约之诉与侵权之诉进行抗辩所需提出的理由和证据是完全不同的，而被告在毫无准备的情况下，来不及收集、提供关于自己不构成侵权的证据，从而使自己因未能提供相应证据承担败诉的不利后果。
4、造成社会和国家的司法资源浪费。如法院对原告的一个诉因进行处理而导致原告败诉，原告却以另一诉因缠诉不止，导致的结果不仅是对方当事人需要无休止地应付原告的一次次上诉、申诉，人民法院也必然要花费大量的时间和人力物力来处理原告的缠诉，这就不仅不能体现经济诉讼原则，还会造成社会和国家极为宝贵的司法资源的浪费。
三、对当事人诉因选择权限制的依据
虽然我国法律对当事人的诉因选择权仅从正面作了规定，但我认为在司法实践中，人民法院对当事人的诉因选择权进行合理的限制，是具有法律上和理论上的充足依据的。
1、权利义务一致性原则的要求。既然法律赋予了原告诉因选择权，根据有权利必有义务的法制原则，原告也就应承担不得滥用诉因选择权的义务。同时，对原告滥用诉因选择权的行为进行限制，也充分体现了权利不得滥用的宪法原则的要求。
2、平衡诉讼双方利益的要求。民事诉讼法第8条规定："民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等"。法律之所以赋予原告诉因选择权，实际上是体现了法律对原告在某些案件中所处劣势地位的一种纠正的态度，以便原告利用法律赋予的这种得到强化的诉讼权利，更好地保障和实现自己的实体权益。但民事诉讼的当事人平等原则，又要求诉讼一方不能凌驾于另一方之上，人民法院在审理案件中必须确保诉讼双方均能平等地行使诉讼权利，尽量平衡双方的利益，这就必然需要对滥用诉因选择权的行为加以必要和合理的限制。
3、节约有限司法资源，提高司法效率的要求。随着我国社会经济的不断发展和国家民主与法制的进一步完善，当前全国各级人民法院都面临案件大量增多与办案人手严重不足的矛盾。今天我国司法资源的短缺程度，比建国以来任何时候都显得更加突出。司法资源的短缺，就必然影响到司法效率的有效提高。民事案件中，经常出现当事人长期缠诉的现象，其中也不乏当事人利用法律漏洞，不当滥用诉因选择权的情形。当事人的滥用诉因选择权，往往牵扯人民法院大量的人力物力和时间。因此，为了节约有限的司法资源，提高司法效率，也有必要对当事人的诉因选择权进行必要的限制。
四、如何限制当事人诉因选择权
因为当前当事人的诉因选择权中，已由合同法对当事人选择违约责任之诉和侵权损害赔偿之诉的权利作出了明确规定，我认为对当事人依据合同法取得的诉因选择权进行限制就必须以立法的方式解决，而对当事人非法定的诉因选择权的限制也应由最高人民法院作出相应的司法解释。现阶段在民事诉讼法缺乏规定的情况下，可根据宪法关于"权利不能滥用"的原则和民事诉讼法第8条规定，对原告的诉因选择权进行限制。无论是采取何种方式，要对当事人诉因选择权进行限制，我认为都必须明确规定以下几个原则：
1、诉因选择的确定性原则。原告选择诉因必须明确具体，不能含糊。
2、诉因选择的时效性原则。原告选择诉因必须及时，应当在起诉时即作出选择，不能待立案后甚至是开庭后才来选择或变更，否则会令人无所适从。
3、诉因选择的单一性原则。原告必须作出单项选择，不能同时选择两项或两项以上的诉因提起诉讼。原告起诉时陈述的事实与理由，在有的情况下可能会出现诉因交叉、重复的情况（如在违约责任与侵权责任竞合时），但在其诉讼请求中就不能允许原告基于交叉、重复的诉因而提出交叉、重复的请求，否则法院会无从判断。
4、诉因选择的恒定性原则。原告选定诉因后不能变更。原告不仅在一审阶段不能变更诉因，在二审阶段及再审阶段也不能变更。当然，原告如在本案中败诉，应当允许原告以另一诉因另行提起诉讼。
五、对当事人诉因选择权进行限制的效力
我们讲对当事人诉因选择权进行限制，当然主要是针对原告进行限制，但这种限制的效力也应及于被告。具体是指，当原告选定起诉的诉因后，被告就仅能就此诉因进行抗辩，而不能又以另一诉因进行抗辩。否则，不仅被告的抗辩会显得牛头不对马嘴，而且必将增加法院审理案件的复杂性，不利于尽快审结案件。此外，这种限制对法院亦有约束力。原告选定诉因后，人民法院审理案件的范围也就确定了，法院只能在原告的诉因范围内"就事论事"地对案件作出裁决。实践中，许多法官还未能认识到这一点。比如，本文前面提到的福建省光泽县人民法院审理的王贵良诉邵武市汽车客运公司因客运合同引发的人身损害赔偿纠纷一案，原告起诉时选择侵权损害赔偿之诉因，诉讼中变更为违约责任之诉因，该院一审也竟然以违约责任之诉因作出判决。此外，本文提到本院受理的原告深圳市某公司诉被告珠海某公司、被告某银行珠海支行侵权纠纷一案，被告对本院管辖权裁定不服向深圳市中级人民法院提出上诉后，中院在裁定中却将该案的诉因确定为违约之诉。法院的上述做法，显然是有失公允的，这就超出了原告的诉讼请求范围，违背了民事诉讼的不告不理原则。