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最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 09:46:29  浏览:9879   来源:法律资料网
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最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函

最高人民法院


最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函

1990年4月9日,最高人民法院

河南省高级人民法院:
你院《关于南阳市副食品公司诉夏清淮房屋典当回赎一案的请示报告》收悉。
据报告称,1952年12月夏清淮之妻将房屋6间出典给魏汉三经营茶叶店,典价350元,典期两年半,1956年公私合营时,魏汉三将所典之房以原典价投资入股,该房由南阳市副食品公司管理使用至今。1958年以后,夏清淮多次向有关部门协商赎房未果。1984年8月,夏清淮向南阳市人民法院起诉。
经征求有关部门意见并研究认为:根据中共中央1956年1月24日《关于私营企业实行公私合营的时候清产估价中若干具体问题的处理意见的指示》第六条“企业的债权,一般列作投资,作为合营企业的债权”之规定,典当的房屋入股只是债权的转移,产权仍归出典人所有。据此,我们同意你院审判委员会多数同志的意见,即:此案不适用国家房产管理局(65)国房局字105号《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》的规定。夏清淮可以依据有关政策规定,向南阳市副食品公司进行房屋回赎。


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广西壮族自治区国土资源厅主要职责内设机构和人员编制规定

广西壮族自治区人民政府办公厅


广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发广西壮族自治区国土资源厅主要职责内设机构和人员编制规定的通知


桂政办发[2005]53号

各市、县人民政府,区直各委、办、厅、局:

  《广西壮族自治区国土资源厅主要职责内设机构和人员编制规定》已经自治区人民政府批准,现予印发。


广西壮族自治区人民政府办公厅

二○○五年五月十六日


广西壮族自治区国土资源厅主要职责内设机构和人员编制规定


  根据《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》(国发[2004]12号)和《自治区党委 自治区人民政府关于自治区党委和自治区人民政府机构设置的通知》(桂发[2004]2号),自治区国土资源厅是主管全区土地资源、矿产资源、海洋资源(海洋渔业资源除外,下同)等自然资源的规划、管理、保护开发与合理利用等工作的自治区人民政府组成部门。现将广西壮族自治区国土资源厅的职能配置、内设机构和人员编制作如下规定。

  一、职责调整

  (一)增加的职责。

  对地级市国土资源主管部门的领导干部实行双重管理体制,任免地级市国土资源主管部门正、副处级领导干部时要事先征求地方党委、政府的意见。

  (二)强化的职责。

  强化执法监察责任。加强对自治区以下各级人民政府及其国土资源主管部门执行和遵守国土资源管理法律法规情况的监督检查,直接查处市、县(市、区)人民政府及其国土资源主管部门违反国土资源管理法律法规的行为,公开曝光大案要案。

  二、主要职责

  根据上述职能调整,自治区国土资源厅的主要职责是:

  (一)组织实施国家有关土地资源、矿产资源、海洋资源等自然资源和地质环境、海洋环境管理的法律、法规和规章;依照规定负责有关行政复议;负责提出全区国土资源地方立法项目的建议,根据自治区人民政府委托,起草有关国土资源工作的地方性法规、规章和规范性文件草案;组织执行国家的土地资源、矿产资源、海洋资源管理的技术标准、规程、规范和办法。

  (二)组织编制和实施我区国土规划、土地利用总体规划、矿产资源规划、海洋功能区划、海洋开发规划等综合规划和地质勘查规划、地质灾害防治和地质遗迹保护规划、海洋环境保护与整治规划等其他专项规划,负责编制和实施土地利用年度计划;参与报送自治区人民政府或国务院审批的城市总体规划的审核和负责城市规划区的国有建设用地供地业务指导工作,指导和审核市、县土地利用总体规划、矿产资源总体规划和海洋功能区划以及土地利用、矿产资源、海洋开发等专项规划;参与各类建设项目用地方案、选址的论证工作;组织我区土地资源、矿产资源、海洋资源的调查、监测、监视和评价。

  (三)监督检查市、县(市、区)人民政府及其国土资源主管部门行政执法和土地、矿产、海洋资源规划执行情况;受理群众对土地、矿产、海洋违法行为的举报;依法保护土地、矿产、海洋资源所有者和使用者的合法权益。承办并组织调处土地、矿产、海洋资源的重大权属纠纷,查处重大违法案件。

  (四)组织实施国家和我区的耕地特殊保护和土地开发整理政策,实施土地用途管制,组织基本农田保护,指导未利用土地开发、土地整理、土地复垦和开发耕地的监督工作。

  (五)组织实施国家和我区的地籍管理办法,组织土地资源调查、地籍调查、土地统计和动态监测;组织和指导土地确权、城乡地籍、土地定级和登记等工作。

  (六)组织实施国家有关土地的法律、法规、规章和政策,拟订我区在职责范围内土地使用权出让、租赁、作价出资、转让、抵押、交易和政府收购管理办法与全区建设用地管理办法,监督管理农村集体非农土地使用权的流转。

  (七)指导基准地价、标定地价评测,执行国家土地估价行业技术规范,对土地市场地价进行监测,提出土地市场调控措施,负责土地估价行业自律组织、机构、人员管理。承担由自治区人民政府或国务院审批的各类用地的审查、报批工作。

  (八)依法管理矿产资源探矿权、采矿权;负责矿业权市场的监督管理;负责矿产资源开发利用的监督管理;负责矿产资源储量和地质资料汇交管理;依法实施地质勘查行业管理,认定地质勘查单位资质,管理地勘成果;按规定管理矿产资源补偿费的征收和使用;依法确认采矿权价款评估结果。

  (九)组织监测、防治地质灾害和保护地质遗迹(含岩溶洞穴钟乳石,下同);依法管理水文地质、工程地质、环境地质勘查和评价工作,监测、监督防止地下水的过量开采与污染,保护地质环境;认定具有重要价值的古生物化石产地、标准地质剖面等地质遗迹保护区;负责地热、矿泉水管理。

  (十)依法组织实施污染物排海标准和总量控制制度,按照国家标准监督陆源污染物排人海洋;主管防止海洋倾废、海洋工程造成污染损害的环境保护;监督海洋生物多样性和海洋生态环境保护,监督管理海洋自然保护区和特别保护区;依法审查及核准新建、改建、扩建海岸和海洋工程项目的环境影响报告书;组织海洋环境的调查、观测、监测、监视、评价以及海洋灾害的预报、警报。

  (十一)组织和协调我区海洋资源合理开发利用;组织海域使用项目的论证和海域使用的审核报批;依法监督管理海域(包括海岸带)使用,组织实施海域有偿使用和许可制度,管理海底电缆和管道的铺设;配合国家进行省际海域勘界,组织实施市、县海域勘界及海籍管理;组织我区海洋综合调查、重大海洋科技研究;监督管理在我区管辖海域内进行的涉外海洋科学调查研究活动、海洋设施建造、海底工程和其他开发活动;管理我区海洋基础数据和海洋综合统计工作。

  (十二)管理、监督国家和地方财政拨给国土资源部门的新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、矿产资源补偿费、探矿权使用费、采矿权使用费、海域使用金等专项经费和其他资金。

  (十三)组织开展土地资源、矿产资源、海洋资源的对外合作与交流。

  (十四)主管地级市国土资源主管部门正、副处级领导干部的任免工作。

  (十五)承办自治区人民政府和国土资源部交办的其他事项。

  根据自治区人民政府的规定,管理自治区测绘局和自治区地质矿产勘查开发局。

  三、内设机构

  根据上述职责,自治区国土资源厅设15个职能处(室、局):

  (一)办公室。

  组织协调厅机关日常工作,组织有关文件的起草,负责重要会议的组织,负责文电处理、秘书事务、信息综合、新闻宣传、档案、信访、保密、保卫、接待、机关财务及资产管理等工作。

  (二)人事教育处。

  承办厅机关及直属单位的机构编制和人事管理事项;对下一级国土资源主管部门的领导干部实行双重管理体制,按规定和程序,负责地级市国土资源主管部门正、副处级领导干部考核、任免及管理的具体工作,负责地级市国土资源局中层干部和县级国土资源局局长任免的备案管理;负责编制职工培训规划、计划,组织职工培训;负责本系统职称管理;负责厅机关及直属单位的外事工作。

  (三)政策法规处。

  负责承办与国土资源有关的地方性法规、规章、规范性文件草案的起草、修改和审核工作;组织协调厅内有关立法的具体工作;组织有关法律法规的宣传教育;办理有关听证、行政复议、应诉等事宜;调研和起草我区有关土地资源、矿产资源、海洋资源的综合性政策建议。

  (四)规划科技处。

  组织研究全区和重点地区国土综合开发整治的政策措施,编制和实施全区性及区域性的国土规划、土地利用总体规划、矿产资源总体规划以及海洋开发、海洋环境保护与整治、地质环境等专项规划;参与编制地质勘查规划;负责土地利用计划的编制和管理;指导和审核基本农田保护规划、土地复垦规划、土地整理规划、未利用土地开发规划和地方土地利用总体规划;负责建设项目用地预审和国土资源综合统计,参与报送自治区人民政府或国务院审批的城市总体规划的审核工作;编制国土资源科技发展规划,对重大科技项目的实施情况进行监督检查;推广应用新科技、新成果;负责国土资源科技项目的立项、论证和科技成果的推荐、推广工作;组织重大国土资源科技问题研究;组织实施本行业科技项目的对外合作与交流。

  (五)财务处。

  贯彻执行国家和自治区有关财经方针政策和财务会计制度,拟订我区有关国土资源的财务会计管理制度,对厅本级和直属单位的财务会计工作和国有资产进行监督管理;承担国家和地方财政拨给的新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、矿产资源补偿费、探矿权和采矿权使用费及价款、海域使用金等专项资金和其他资金的财务管理工作;组织编制部门预算和财务决算;对国土资源系统行政事业性收费进行财务监督管理。

  (六)耕地保护处。

  参与起草我区农地转用、土地征收和征用管理办法;承办需报国务院和自治区人民政府批准的各类建设项目农用地转用和土地征用、征收、临时用地的审查、报批工作;协调大中型建设项目的征地事宜;检查各类建设项目用地审批后实施情况;执行国家有关耕地保护法律、法规和政策;起草我区耕地保护和土地开发整理有关政策;负责耕地保护和耕地总量动态平衡管理;拟订并组织实施基本农田保护的有关规定和技术方案;审查耕地占补平衡方案;组织耕地后备资源开发;提出土地开发整理计划,会同有关部门组织对土地开发整理项目的立项验收确认。

  (七)地籍管理处。

  拟订我区地籍管理办法,依据土地调查、动态监测、地籍调查和统计的技术规范、标准,组织土地资源现状调查、动态监测、地籍权属调查、变更调查及统计;拟订土地确权、土地调查、登记发证等技术细则和权属纠纷调处规则以及权属管理办法,指导土地确权、发证和土地利用现状数据库、城镇地籍信息系统建设,调处重大土地权属纠纷;负责对全区土地登记持证上岗人员和土地登记代理机构、人员进行管理。

  (八)土地利用管理处。

  执行国家的供地政策,负责我区土地使用权出让、租赁、作价出资、转让、抵押、交易、政府收购、储备和全区建设用地供地管理工作,指导农村集体非农土地使用权的流转管理,负责土地市场动态监测并提出市场调控措施。指导土地分等定级和基准地价、标定地价评测,对土地市场地价进行监测,执行国家土地估价行业技术规范,负责对土地估价行业自律组织和土地估价机构、人员进行管理。负责土地资产和土地市场管理。

  (九)矿产开发管理处。

  依法负责采矿权审批登记发证和采矿权变更、注销、转让、延续审批登记工作;负责采矿权招标、拍卖、挂牌等有偿出让;监督管理采矿权市场;负责外商投资开采矿产资源的管理工作;依法调处重大采矿权争议、纠纷;依法进行矿产资源开发利用与保护的监督管理,组织对矿山“三率”(开采回采率、贫化率、选矿回收率)进行考核与监督,负责国家级、地方级矿产督察员的队伍建设及开展矿山督察的组织工作;组织矿山年度检查和矿产资源开发统计工作;依法确认采矿权价款评估结果;负责采矿权使用费、价款的征收、使用审批管理;依法管理矿产资源补偿费的征收、使用。

  (十)矿产资源储量处。

  组织草拟我区的矿产资源储量管理办法、标准、规程、规范;负责矿产资源储量评审备案工作;对矿产储量评审机构、评估师及评审工作进行管理。承担矿产资源储量登记、统计管理和地质资料汇交管理工作;组织矿产资源供需形势分析;研究草拟矿产资源储量管理政策;审查建设工程项目压覆重要矿床事宜。

  (十一)地质环境处。

  草拟我区地质遗迹等地质资源和地质灾害管理办法;组织编制及实施地质灾害防治及地质遗迹保护规划并对执行情况进行监督检查;组织协调重大地质灾害防治;指导地质灾害和地下水动态监测、评价和预报;组织认定具有重要价值的岩溶洞穴、钟乳石、古生物化石产地、标准地质剖面、地质地貌景观等地质遗迹保护区,组织地质遗迹保护和地质灾害防治;负责地热、矿泉水管理;对地质灾害危险性评估结果实行备案管理;对从事地质灾害危险性评估的单位和承担专项地质灾害治理工程勘查、设计、施工和监理的单位实行资质管理。

  (十二)地质勘查处。

  组织草拟我区地质勘查工作标准、规程、规范;组织矿产资源调查评价,按规定起草编制地质勘查中、长期规划、年度计划及有关专项计划并对执行情况进行监督检查,对使用国家资金实施的勘查项目和自治区勘查专项费项目进行管理;负责地质勘查单位资质认定;依法负责探矿权审批登记发证和延续、变更、保留、注销、转让等审批登记的审核;负责探矿权的转让、招标、拍卖等矿业权市场的监督管理;审核对外合作勘查区块;负责探矿权的监督管理,依法调处重大地质勘查争议、纠纷;负责国家出资勘查形成的探矿权价款评估结果的备案管理;负责探矿权信息系统管理。

  (十三)海域管理处。

  协调我区重要海洋资源的开发利用;组织草拟和监督执行我区海洋功能区划和科技兴海战略;组织海域使用项目论证和审查报批,管理广西海域使用论证评审专家库;审核海域使用申请,依法颁发海域使用权证书;审批并监督海底电缆和管道的铺设;配合国家进行省际海域勘界,组织实施市、县海域勘界;管理我区海洋基础数据和负责海洋统计工作;组织监督在我区管辖海域内进行的涉外海洋科学调查研究活动、海洋设施建造、海底工程和其他开发活动;负责海域使用金征收、使用和减免的审查。

  (十四)海洋环境保护处。

  依法组织实施污染物排海标准和总量控制制度,依法审核或核准新建、改建、扩建海岸和海洋工程项目的环境影响报告书,监测陆源污染物排人海洋,负责防止海洋倾废、海洋工程造成污染损害的环境保护;组织进行生态环境海洋的调查、观测、监测、监视、预报、评价以及海洋灾害预报、警报;管理广西海洋环境监视网;依法监督海洋生物多样性和海洋生态环境保护,负责海洋自然保护区的管理和组织开展海洋环境保护工作。

  (十五)执法监察局。

  组织开展对执行国家土地、矿产、海洋资源和海洋环境法律、法规的情况进行监督检查;草拟我区土地、矿产、海洋执法监察和违法案件查处规定;受理群众对土地、矿产、海洋违法行为的举报;组织开展对土地、矿产规划和海洋功能区划的执行情况以及土地征收、征用,农地转用,土地资产处置,建设用地供应,土地、矿产、海洋资源的开发、利用与保护,土地、矿产和海洋资源的登记发证,土地、矿产和海洋资源市场,海洋环境的监督检查,依法组织查处市、县(市、区)人民政府及其国土资源主管部门违反土地、矿产、海洋法律法规行为和重大的违法案件。

  离退体人员工作处。负责厅机关离退休干部职工的管理和服务工作;组织厅机关离退休干部阅读、学习文件和参加政治活动;负责落实厅机关离退休干部的生活待遇;开展离退休干部文化、体育活动;办理厅机关离退休干部的丧葬和善后处理事宜;负责厅机关离退休干部的来信来访工作和统计工作;指导厅直属单位离退休人员的管理工作。

  机关党委。负责厅机关及在邕直属单位党的建设、思想政治工作、精神文明建设和群团工作。

  四、人员编制

  自治区国土资源厅机关行政编制为73名(不含纪检监察编制),其中:厅长1名,副厅长4名,处级领导职数36名(含机关党委专职副书记1名)。

  离退休工作人员编制、机关后勤服务事业编制维持原定不变。

  五、其他事项

  (一)保留自治区海洋局的牌子和印章。

  (二)设立自治区国土资源执法监察总队,与自治区国土资源厅执法监察局合署办公,核定全额拨款事业编制12名,经费纳入自治区财政预算,人员参照《国家公务员暂行条例》进行管理。

  (三)自治区国土资源执法监察总队主要负责依法对土地资源、矿产资源的执法监察工作;海洋的执法监察职责仍由中国海监广西壮族自治区总队承担。




略论合同争议解决条款中仲裁管辖约定瑕疵的几个问题

武志国 lawyer_woo@msn.com

仲裁协议的效力是仲裁管辖和诉讼管辖确定的关键,但现实中往往存在以下仲裁机构约定不明导致适用仲裁还是诉讼解决的困惑。
(1)没有约定仲裁机构或者约定的仲裁机构不存在的
【提出问题】合同当事人或者拟将争议提交仲裁机构时,仲裁协议有时没有约定仲裁机构,或者约定的仲裁机构不存在,《仲裁法》给出了明确的答案,即视为仲裁协议效力待定。
【法理分析】这种做法最大的尊重了当事人的意思,就此种情形下如何处理诉讼管辖和仲裁管辖的分工问题做了了断。
【现有法律】
《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。第十七条规定,有下列情形之一的,仲裁协议无效: (一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第146条规定不符,该条规定“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”
(2)有仲裁地点无仲裁机构的仲裁协议效力
【提出问题】最高人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》称:合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,当事人就仲裁机构达不成补充协议,则“认定本案所涉仲裁条款无效” ,与《仲裁法》第十八条的规定符合。1998年7月6日,在给河北省高级人民法院的复函中称:“合同中虽未写明仲裁委员会的名称,仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’,但鉴于在当地只有一个仲裁委员会,即石家庄仲裁委员会,故该约定应认定是明确的,该仲裁条款合法有效。
【法理分析】
最高人民法院对此类仲裁协议效力的认定标准不一,其中最高人民法院给河北高院的复函确认仲裁协议有效,符合《仲裁法》的基本精神,也符合情理.
【现有法律】
《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》(1997年3月19日 法函〔1997〕36号)
浙江省高级人民法院:
你院浙法经字(1997)7号关于朱国珲诉浙江省义乌市对外经济贸易公司国际货物买卖合同纠纷一案中仲裁条款效力的函收悉。经研究,答复如下:本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,双方当事人就仲裁机构达不成补充协议,应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定,认定本案所涉仲裁协议无效,浙江省金华市中级人民法院可以依法受理本案。
《中华人民共和国最高人民法院函》(法经[1998]287号)
河北省高级人民法院:
你院[1998]冀经请字第43号"关于石家庄东方城市广场有限公司与香港拓能有限公司管辖异议一案的请示"收悉。经研究,答复如下:本案双方当事人在租赁经营合同中约定:租赁双方因执行本合同发生争议,……任何一方均可向甲方(石家庄东方城市广场有限公司)所在地仲裁机关申请仲裁。该合同中虽未写明仲裁委员会的名称,仅约定仲裁机构为"甲方所在地仲裁机关",但鉴于在当地只有一个仲裁委员会,即石家庄仲裁委员会,故该约定认定是明确的,该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷,应提交仲裁解决,人民法院对本案不享有管辖权。                  
(3)关于同时选择两个或者多个仲裁机构的仲裁条款效力问题
【提出问题】最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》认可了同时约定两个仲裁机构的情况下仲裁协议有效。根据此规定类推,能否得出同时约定多个(三个以上包括三个)仲裁机构的仲裁协议也有效呢,不得而知。
【法理分析】
对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的或者约定有矛盾冲突的,应允许当事人在提交仲裁前可以补救,不能因为只约定仲裁地点而没有仲裁机构而认定仲裁协议无效。
【现有法律】
《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》
山东省高级人民法院: 1996年12月12日 法函 [1996]176号
   你院鲁经法(1996)88号”关于齐鲁制药厂诉美国安泰国际贸易公司合资合同纠纷一案中仲裁条款效力的审查报告”收悉。经研究,答复如下:本案当事人订立的合同中仲裁条款约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”,该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的,亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二项之规定,本案纠纷应由当事人提交仲裁解决,人民法院对本案没有管辖权。 
(4)同时约定调解、仲裁、诉讼争议解决条款效力问题
【提出问题】最高院对既约定仲裁又约定诉讼类的仲裁条款中是否存在仲裁协议均给出了否定的意见。《关于当事人既约定仲裁有约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》、《关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函》、《关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示复函》称:既约定仲裁又约定诉讼为仲裁无效条款,人民法院自动取得管辖权。在发生关于仲裁协议效力认定的争议时,法院运用司法监督权协助双方的任务是帮助当事人实现以仲裁方式解决争端的愿望,而并非是在仲裁协议规定不十分明确时,不加区分地径直将案件收归法院审理。
【法理分析】同时约定仲裁和诉讼的条款中是否存在有效仲裁协议的问题,触及了对仲裁本质的认识以及对仲裁价值的评判,同时也涉及了对"私法自治"、尊重当事人意愿限度的认识。
争议解决条款中约定了协商调解的不影响争议条款效力的问题,主要是同时约定仲裁和诉讼的情形。既约定仲裁又约定诉讼的条款结构可归纳为三种:
(一)仲裁和诉讼并列式约定
主要表现为“和”、“与”、“及”等并列关系的词语。对于仲裁和诉讼并列式关系约定可以认为约定不明,依据《仲裁法》第十八条规定,给予当事人补救的权利,并将当事人的补救作为再次分配诉讼管辖与仲裁管辖的前置程序。再者现有法律未排除当事人重新补救的权利,司法解释不能剥夺当事人的选择权。虽然订立既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议会引起法院和仲裁机构的管辖权冲突,在认定此类仲裁协议的效力时,充分考虑当事人签订仲裁协议时的仲裁意图。法院不能直接取得诉讼管辖权,还仲裁意思自治的本来面目。
(二)仲裁和诉讼是选择式约定
主要表现为“或”、“或者”、“之一”等选择关系的词语。对于仲裁和诉讼为选择式约定的,应认为当事人享有程序选择权,可就仲裁或诉讼选择其一,如双方各自选择不同程序,则按照仲裁或者诉讼立案的先后确定处理程序,这种情形应当属于约定明确有效的情形。
(三)仲裁和诉讼顺序式约定。
主要表现为“…先…后…”、“…然后…”、“如果不…可以再…”等顺序关系的词语。这种情形又细分为两种先仲裁后诉讼或者先诉讼后仲裁。
1.先仲裁后诉讼的又包括两种情形,即对仲裁裁决不服可以向人民法院提出“撤销仲裁裁决或申请不予执行”,另外一种意思为“先仲裁,不服仲裁通过起诉(走一审二审再审程序)解决”。前者应属于有效的约定,后者因违反或裁或审的制度设计应为无效的约定。
2.对于先诉讼后仲裁的顺序式约定的,应当属于约定无效,但也不产生直接排除当事人再重新达成仲裁意思的权利或可能。
先诉讼后仲裁顺序式的约定属于无效的约定,但是不能法院不应自动直接取得对仲裁管辖的排除,应当尊重当事人的选择权。
【现有法律】
《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》
《中华人民共和国仲裁法》颁布实施后,国务院办公厅曾下发(国办发[1996]22号)文件,要求有关行政机关在制定的标准(格式)合同、合同示范文本中合同争议解决方式条款依照《仲裁法》规定予以修改,并提供了修订格式。为贯彻落实《仲裁法》和国务院的这一精神,现就有关事项通知如下,请认真贯彻执行:
一、各保险公司自接到本通知之日起,在拟订或修订保险条款时,设立的保险合同争议条款,应当采用如下格式:"合同争议解决方式由当事人在合同约定从下列两种方式中选择一种:“(一)因履行本合同发生的争议,由当事人协商解决,协商不成的,提交×××仲裁委员会仲裁; (二)因履行本合同发生的争议,由当事人协商解决,协商不成的,依法向人民法院起诉。”
在订立具体的保险合同时,保险合同双方当事人应当对上述两种争议解决方式作出选择。如果选择仲裁方式,应当载明具体的仲裁机构名称。
二、各保险公司在本通知之前已经使用的保险条款,今后在订立具体的保险合同时,如果选择仲裁的争议解决方式,应当根据《仲裁法》补充规定具体的仲裁机构名称。
三、仲裁条款不是保险合同的必备条款,是否选择仲裁方式解决保险合同争议,应由当事人双方根据当地实际情况自愿协商一致决定。选择仲裁的意思表示,既可以在保险合同中规定仲裁条款,也可以由当事人事后达成仲裁协议,不论采取何种方式,根据《仲裁法》,该意思表示应当明确约定仲裁事项、仲裁机构,否则无效。