“正当防卫”与“故意伤害”的内涵与外延
龙城飞将
我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定何为正当防卫,第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴,第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起,不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
换言之,正当防卫内涵已经由第一款讲明,其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害,防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害,而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条,又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条,他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的,也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。适用法律应当是全面地适用相关的法律,不能“半截”。
我的博文在网上发表后,引起一些讨论。其实,第一款和第三款没有问题,焦点集中在第二款,防卫过当到底是否属于正当防卫。我觉得,产生这些疑问的博友主要是逻辑学需要补课。
在第二款规定的情形中,防卫分为两个部分。正当的部分和过当的部分。实际上,正当防卫这个词,可以对应不正当防卫,也可以对应防卫过当。不正当防卫是指这种防卫不正义,带有攻击性。此时与之相对应的正当防卫就是正义的,被动的。这是从防卫的质的方面讲。
从量的方面说,正当防卫就是适当防卫。超过必要的限度的防卫,就是防卫过当。所以,在防卫过当案件中,整体的防卫事件从量的方面看,包括适当的部分和过当的部分。《刑法》20条第二款主要是从量上进行规定。从这个角度看,我仍坚持防卫过当仍属正当防卫。即作为防卫这个行为的总体,包括适当和过当这两个部分。这两个部分不能截然分开。
第一款、第三款和第二款中防卫适当的部分,肯定属正当防卫,没有任何争议,不负刑事责任。问题出在过当部分,法律考虑到这是总体防卫的一部分,是以正当防卫为前提而在量上超出了“必要的限度”,所以才规定应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。
过当部分负刑事责任时,就与《刑法》第234条发生了联系。刑事处罚也是针对其过当的部分。所以,从“正当防卫”这个概念外延的角度看,第二款的过当部分与234条就竞合了。在逻辑学中,这种竞合的部分就是两个概念,即“正当防卫”和“故意伤害”在外延上相交的部分。
正因为如此,若发生单纯的主动攻击的行为造成人员伤害,应当直接适用234条。若发生正当防卫的案件,应当先适用20条,在确定是防卫过当的情况下再适用234条。这也是刑法的精神,也是刑法的逻辑思路。20条在刑法的总则中,234条在刑法的分则中。总则中法条的概括性更高于分则,因此在适用法律时应当先总则后分则。
简言之,正当防卫中的“正当”,从质的方面,包含正义的意思。从量的方面,包含不能过当的意思。完全符合这些要求,就是第一款和第三款,超过一定的限度,就是第二款特殊规定的情形。
正当防卫与防卫是近义词。正当防卫,是法律专用术语,防卫是普通术语。但根据逻辑学的一般规则,正当防卫是正当的防卫,似乎此外还有不正当的防卫。其实,法律术语“正当防卫”完全可以和普通用语“防卫”重合,当做同一事物。
在我国的辞典中,防卫的基本释义就是防御保卫,一般情况下防御保卫是正义的,被动的。防卫的同义词是保卫、警备、卫戍、防备、注意、预防、提防、防范、防止、防守、抗御、防御,反义词是攻击、进攻。南朝 宋 谢灵运《诣阙自理表》:“及经山阴,防?彰赫。” 宋 秦观 《东城被盗得世字》:“野人无机心,触事少防?。” 丁玲 《母亲》:“他时时都不忘记防卫自己,他预备着厉害的回击那些敢来侵犯他的人。”当然,从军事上讲,也有不正义的一方进行防卫的,比如苏联红军在进攻柏林时希特勒是处于守势,处于防卫的态势,但在此前是希特勒指挥德军进行不正义的进攻在先。
2010-4-1
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/0/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附:中华人民共和国刑法条文:
第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
第二百三十四条 故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。
上海市废钢铁管理办法
上海市政府
上海市废钢铁管理办法
上海市政府
第一条 为贯彻集中财力、物力保证重点生产建设的方针,根据国家有关加强废钢铁回收管理的规定,结合本市实际情况,制订本办法。
为有利于废钢铁的回收管理,对钢锭、钢坯、钢材切头、钢材边角料的外运等事项,在本办法中也作相应规定。
第二条 废钢铁是冶金、机电铸造工业的重要原料,由国家统一管理和分配。废钢铁的回收、上交、分配计划属国家指令性计划,必须严格执行。
第三条 本办法所指的废钢铁,包括废钢、废铁、旧钢材、钢锭坯切头、钢铁材料加工废弃物,以及报废的车辆、船舶、机电设备等。
第四条 本市废钢铁的回收、上交计划(不包括冶金系统企业,下同)和分配计划,由市物资局会同市物资回收利用公司编制,报市计委、经委审定后下达,由市物资回收利用公司组织实施。
第五条 本市在下达钢材分配计划的同时,下达废钢铁回收、上交计划。对未完成废钢铁回收、上交计划的单位,按照国家计委《关于上交废钢铁和国家钢材分配计划相结合的暂行办法》,相应扣减钢材分配计划。对超额完成上交计划的,可适当给予钢材作为奖励。
第六条 本市各企业事业单位、机关、团体、部队、学校以及中央和外省市在沪单位等产生的废钢铁,除经市计委、经委批准留用外,一律交市物资回收利用公司所属部门回收。
对截留、转让或串换应上交的废钢铁的单位,物资部门有权扣减其钢材分配计划。如系与钢厂串换钢材、钢材切头、钢材边角料的,还要扣减有关钢厂的废钢铁供应计划。
第七条 私人拥有的旧农机具、旧车辆及废旧零部件,可持本人的身份证件或单位证明(车辆还须有牌照),在指定的集市或旧货市场出售。其他废钢铁不准在集市或旧货市场出售。
有证拾荒户拾拣的废钢铁,由所在地的区、县物资回收利用公司指定的收购站收购,不准私自买卖。
第八条 集体单位经营废钢铁收购业务,必须接受所在地的区、县物资回收利用公司的委托,并报工商行政管理部门批准。收购的废钢铁均应交售给所在地的区、县物资回收利用公司。
第九条 各收购站如发现来路不明的废钢铁,应及时报告工商行政管理部门。对非法倒卖、抬价收购废钢铁的单位或个人,由工商行政管理部门统一处理;查明确系赃物的,移送公安部门处理。
第十条 本市的废钢铁原则上不准外运。确需外运的,必须由主管局(公司)、县计委审核,经市物资局批准并签发外运证明。
第十一条 本市公安、公路、铁路、港监等部门要与工商行政管理部门密切配合,严格监督检查;凡无证明私自外运废钢铁的,应予扣留,并及时通知工商行政管理部门处理。
第十二条 因私自外运而被查扣的废钢铁,由负责处理的部门交所在地的区、县物资回收利用公司收购。
对参与私自外运废钢铁的单位,工商行政管理部门可处以不超过总收购价款百分之二十五的罚款。罚款的三分之一可作为奖励基金,由市物资局按市计委、经委的规定,奖给直接参加查处工作的单位和个人;其余款项上交财政。
凡属投机倒卖或来路不明的废钢铁,一律由工商行政管理部门予以没收;查明确系赃物的,移送公安部门处理。
第十三条 市和各区、县物资回收利用公司及所属收购站,应严格按照本办法做好废钢铁的回收、上交工作,不准转手倒卖或与钢厂串换钢材、钢材切头、钢材边角料,不准调换其他物资。
市物资回收利用公司需改制、利用废旧钢材,必须向市计委申报计划,经批准后严格按计划执行。
市物资回收利用公司超计划回收的废钢铁,统一交售给各钢厂,由市物资局按超交数量,作为加工形式与市冶金局结算钢材。
第十四条 废钢铁的收购、供应价格,按国家和市物价管理部门的有关规定执行,任何单位不得自行订价、变相提价或压级压价。
第十五条 本市冶金系统企业在生产过程中产生的钢材切头、钢材边角料等,由国家实行计划调拨,任何单位不得截留、挪用。
上述材料在完成国家调拨计划后多余的部分,原则上均应在市内使用。确需外运的,参照本办法第十条规定办理。
第十六条 本市生产的钢锭、钢坯原则上均应在市内使用,不准外流。
治金系统企业生产的钢锭、钢坯、限于本系统内调拨使用。确需外运的钢锭、钢坯由市冶金局批准并签发外运证明。
非冶金系统企业生产的钢锭、钢坯,限于本企业使用,不得与钢厂串换钢材、钢材切头、钢材边角料,不得调换其他物资。确需外运的钢锭、钢坯参照本办法第十条规定办理。
第十七条 因私自外运而被查扣的钢锭、钢坯、钢材切头、钢材边角料,由负责处理的部门交市金属材料供应公司收购。
对违反本办法第十五条、第十六条规定的单位的处罚,以及对直接参加查处工作的单位和个人的奖励,参照本办法第十二条的规定办理。
第十八条 废钢铁和钢锭、钢坯、钢材切头、钢材边角料的外运证明,必须在外运前办理。因被查扣而临时要求补办的,一律不予批准。
市物资局对申请外运的废钢铁和钢锭、钢坯、钢材切头、钢材边角料等,应严加控制。
第十九条 市物资局、供销社、各主管局和县计委应加强对废钢铁回收、上交工作的领导,经常检查本系统、本地区废钢铁回收、上交计划的执行情况。
第二十条 各主管局、县计委应按规定填写废钢铁回收、上交的统计报表,按月送市物资局和市物资回收利用公司。
市物资回收利用公司应定期将统计报表汇总后报送市计委、经委、物资局、统计局和供销社。
第二十一条 本办法经市人民政府批准,自一九八五年九月一日起施行。过去颁发的有关废钢铁管理的办法同时废止。
1985年7月25日