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摘要:系统讨论构成举证责任倒置的构成要素、形成模式以及法律适用问题，认为构成举证责任倒置的基本因素有两个方面:一是原告举证困难;二是社会反映十分强烈。举证责任倒置意在保护弱势群体的权益。举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。举证责任倒置规则的发展，一般应当遵从由司法政策到司法解释和法律的秩序。而在适用和解释举证责任倒置规则时，则应先依据法律;其次依据司法解释;最后才是司法政策。

关键词:举证责任倒置;构成要素;发展模式;法律适用


一、设置举证责任倒置规则需要考虑哪些要素?

近年来，人们对于举证责任倒置的议论多了起来。归纳起来，不外两个方面:一是主张就司法实践中的某个疑难证明问题设置举证责任倒置规则，作为解决该问题的一种方法，如有人主张物业纠纷案件中设置举证责任倒置规则等。我们知道，在法律发展史上，特别是法律学说中，一直有同情弱者的原则，以体现法的正义精神。例如在医疗活动中就已经实施了这样的办法，因为在医患矛盾中，患者在医疗信息方面处于绝对的弱势，因此，一旦发生医疗纠纷而无法及时解决，应当由医院方面依据举证倒置的原则，自己找证据证明自己的行为无过错。这种办法实施后，医院的各种行为的确较前规范了许多［1］。随着拖欠农民工工资问题日益严重和突出，有人认为，这样的原则在农民工的用工市场中也值得尝试。假如发生了纠纷，农民工拿不出用工合同时，用人单位应该提供材料，如果拿不出相关的证据，那么一概按非法用工论处。如果能这样做，目前这种不签订任何协议，恶意拖欠农民工工资的行为才可能减少［1］。

二是认为现有的举证责任倒置规则不合理，应该如何予以改进，或者予以废除。如近来有人建议废除现有的医疗案件中举证责任倒置规则，这样能有效减少过度医疗，避免医疗费用过高;有利于减少医院的管理成本等［2］。

的确，作为一个十分专业的词汇，直到20世纪90年代末期，“举证责任倒置”通常为民事诉讼法领域中的证据法部分所用，领域可谓狭窄，现在它居然触动了社会上许多普通人士的神经，实在意味深长。窄而言之，说明昔日不为人知的偏学(证据法学)已经逐渐引起人们的广泛重视。宽而言之，说明法律与社会的联系日趋紧密，我国法律已经深入到社会的深处，普通人士的法律意识显著提高，充分反映了改革开放30多年来我国法律的发展及其所起的巨大作用。对于这种巨大的变化，作为一名

长期从事证据法研究的专业学者当然感到宽慰。但是慨叹之余，我停下来冷静自问:“何以至此?”我经过研究后发现，要回答上述问题，必须研究举证责任倒置的构成要素。因为普通人的质疑往往带有十分浓厚的情感成分，例如，他们特别强调原告举证困难的一面(如果他们在诉讼中作为原告)，或者仅仅看到举证责任倒置后对被告不利的一面(假如他们在诉讼中作为被告)。这种认识虽然不乏合理的成分，但显然缺乏足以令人信服的理性。

经过对举证责任倒置相关规则的初步考察，可以发现构成举证责任倒置的基本因素包括如下两个方面:一是原告举证困难。这是确立倒置规则的一项基本要求。如果在诉讼中，对原告提出十分苛刻的举证要求，以致他根本不可能实现，那么，这种情形就应当称之为“原告举证困难”。这种困难完全是客观因素造成的，不是主观因素。据2006年4月17日《新京报》的一组调查显示，只有47．78%的农民工能按时领取工资，而与用人单位签订用人合同的农民工仅为53．70%。在我看来，只是呼吁农民工加强自我保护意识，注意签订合理的用工合同，在实际生活中有些苍白。对农民工来说，要在短时间内懂得诸多的法律规则，显然不够现实［1］。二是社会反映十分强烈。最典型的事例是医疗事故纠纷所引发的诉讼。这种纠纷的发生具有时代性(我记得在毛泽东时代，农村实行有可靠保障的合作医疗制度，医生普遍克尽职守，没有发生这种大规模的、社会反响很强烈的案件)。即使到现在实行了举证责任倒置规则，仍然不断出现一些与此相关的后续的事件。最典型的就是医疗事故鉴定，很多时候都是“老子给儿子当裁判”［2］。由此出现不断上诉、申诉和上访事件。有的同志据此认为，“比较医院和患者这两者，患者一般都处于弱势地位，医疗事故举证责任倒置意在保护患者即弱势群体的权益。即使这样，患者的很多权益也还是得不到充分保护。”“如果废除了医疗事故举证责任倒置，只能让医疗事故受害人维权时处于更加不利的地位。”

我们知道，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)设立了八种举证责任倒置类型。最高法院之所以设立这些类型，显然是因为它们经过大量的司法检验之后，完全具备第一个要素，必须优先考虑。至于第二个因素则不能一概而论。在上述八种举证责任倒置的类型中，并非全都符合第二个要素。实际上只有第二种(因环境污染引起的损害赔偿诉讼)、第六种(因缺陷产品引起的损害赔偿诉讼)和第八种(因医疗行为引起的损害赔偿诉讼)等三种类型符合这个特征。历史唯物主义认为，人们的认识总是随着社会实践的发展而逐步深入的。当某些纠纷因原告举证困难所造成的社会影响非常广泛，或强烈，或两者兼而有之，此时，一般做法是，首先由最先接触这些纠纷的司法机关在其权限范围内予以试点性规范，以满足司法实践的迫切需要，同时取得尽可能成熟的经验。然后提供给立法机关参考，由后者酌定是否用举证责任倒置规则去调整。例如医疗纠纷和期货交易纠纷中的举证责任倒置的设置，就遵循了这样的法则。

有人或许会问，举证责任倒置规则的设立，是不是仅有八种就够了，是不是到此止步了?我想，当然不是。只要社会处于不断变动的状态，许多不确定的因素一定会起作用。在这些因素中，一定条件下某个处于次要地位的因素会上升为主要因素，假如这种因素符合举证责任倒置规则所需要的特征，那么，经过司法机关和立法机关的程序上的努力，它就可能成为举证责任倒置规则的一种类型。

另一方面，那些已成为举证责任倒置类型的事项，也不一定永远居于这样的地位。特别是那些受到社会因素强烈影响的事项便更是如此。例如，在经过近十年的实践之后，现在有人就提出要废除医疗纠纷中的举证责任倒置规定。有人指出了该制度在实施过程中所存在的问题。“首先，医生虽然在医疗行为中发挥主体作用，但他们的行为是否可以自证清白，在很多时候还是需要客观的资料说话，客观资料往往需要各种检查来获取，如此，在病人病情比较危重的时候，医生可不可以为了留取证据而让病人去接受对治疗本身没有特别指导意义的检查?特别很多病人的亲友又不同意尸体解剖，医院的举证又该如何做呢［3］其次，举证的成本应由谁承担?如上所说，医院要举证，就需要留取客观资料，而不论是什么检查，都涉及成本问题，诸如尸体解剖这样的特殊检查手段，则需要几千元。此外，一个更为根本的问题是，在证明医院方面确实有问题之后该怎么办?”［3］由于医疗行为的高风险因素等不可预测的原因，医疗事故很难避免，因此，有人质问:让医生“失去前途就可以平息病人方面的不满吗?”［3］认为“在医疗失误本来难以杜绝的背景下，却要表现出自己一贯正确，总是有理，这迫使医疗机构不得不想尽一切办法来掩盖自己的不足。”［3］我认为，在医疗事故中实施举证责任倒置规则所引起的这种质疑当然可供立法机关考虑。这种质疑更可能是从医疗专业的角度提出问题的。然而，医学及其实践终究是为人民服务的。在医疗事故纠纷中设置举证责任倒置规则，必须优先考虑广大人民的迫切需要。难道有什么比人民群众的生命更重要?难道因为需要发展所谓现代医学就可以忽视人民群众的生命?

总之，举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。社会因素的影响将对今后举证责任倒置规则的兴废具有决定性影响。

二、举证责任倒置规则的发展模式:从司法政策到司法解释

与举证责任的一般规则相比，举证责任倒置规则的出现毕竟时间很短，应当作为一件新事物来看待。我们应当遵从新事物发展的一般规律，允许就这项规则进行试验，及时总结经验教训。凡经试验，证明是成功的，便予以保留，并在此基础上进一步给予完善;证明是失败的，则及时予以废弃，并找出失败的主要原因，引以为戒。

或许正是基于上述考虑，我们注意到，最高人民法院在过去的十几年中，已经在期货交易入市标准中对举证责任倒置规则进行了试验［4］。这种临时性的试验为我国举证责任倒置规则的确立和发展提供了一种比较稳健的模式。我们可以把这种模式称为“由司法政策到司法解释”，这是我国司法改革阶段的法律规则的发展模式之一。

20世纪90年代初期，我国期货市场经历了一段盲目、无序的发展时期，法律、法规不健全，当事人在交易过程中的行为极不规范，部分不法商人甚至以对赌、私下对冲的非法方式欺诈客户，加之期货交易的高风险因素，引发了许多纠纷，甚至对社会稳定都产生了一定程度的冲击。在这种背景下，最高人民法院于1995年10月及时出台了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》，它实际上具有司法解释的效力)，对审理期货纠纷案件的原则以及具体法律适用问题进行了规定。《纪要》出台以后，对全国各级人民法院审理期货纠纷案件提供了指导，对保护投资者、促进期货市场的稳定发展起到了积极作用［4］。

我国《期货交易管理暂行条例》第4条规定，期货交易必须在期货交易所内进行，禁止不通过期货交易所的场外期货交易。期货公司不将客户指令下达到期货交易所内的对赌或私下对冲行为，被视为欺诈投资者的行为，应当承担给投资者造成的全部经济损失。结合当时的实际情况，《纪要》规定凡客户主张期货公司未入市交易的纠纷，适用“举证责任倒置”原则，由期货公司承担相应的举证责任［4］。

显然，最高法院企图通过引入“举证责任倒置”规则，将一般情况下应当由客户承担的举证责任赋予期货公司，以加重期货公司的举证责任，以此来解决期货交易纠纷。然而，立法者却没有想到，这是一种简单化的做法。因为，如果不对举证责任及其倒置做出合理的解释，将会出现严重的后果。下面的例子证明了这一点。)

但是，由于当时的历史局限，《纪要》中并没有明确规定期货公司举证入市的具体标准。近年来，各地人民法院在审理期货入市纠纷案件中对此认识不一，引发了许多问题。如某省会城市中级人民法院因期货公司混码交易，认定涉讼的期货公司所提供的证据不具“惟一和排他性”，连续判决三家期货公司举证入市不能，赔偿客户全部经济损失。中央一家媒体以“欺诈”、“黑幕”为题进行报道，给当地期货市场发展造成了灾难性的打击［4］。这反过来说明当时对举证责任倒置缺乏科学的认识。

关于“入市”的纠纷，据说是期货纠纷中后果最严重的一种，一旦认定期货公司没有将客户指令入场成交，期货公司就要承担赔偿客户全部投资亏损的责任。目前我国期货市场尚不是一个成熟、完善的金融投资市场，法律环境的欠缺、监管手段的不足以及投资者心态尚显稚嫩等因素，很多期货公司中或多或少都存在类似“混码交易”等违规情况。在审判中如果不能正确区分一般行政违规行为与不入场交易的欺诈行为，仅因期货公司存在一定的违规行为就认定期货公司举证不能，承担没有入市的法律后果，在实践中会引发一系列严重问题［4］。这种情况说明，规定合理的举证责任，是多么重要。因为，一旦人民法院不认可期货公司对某个客户列举的入市证据，其他客户也可能以同样理由再来起诉，会引发地震式连锁反应，甚至可能危及期货市场的安全和社会秩序的稳定。因此，尽快规定期货公司举证入市交易的标准，公正确定当事各方应当承担的民事责任，是目前审理期货纠纷案件司法工作的当务之急。

从上面可以看到，《纪要》虽然仅仅具有试点的性质，严格意义上讲，它仅仅是一项具有普遍指导意义的司法政策(不同于党的政策或者政府政策)，具有强制性。应该说，其实际作用等同于司法解释，不可漠视。然而，司法政策毕竟不同于司法解释，它具有临时性和较强的灵活性。在期货交易入市标准中采用举证责任倒置方式，先《纪要》后《司法解释》，这揭示了我国举证责任倒置规则的一种发展模式。即:最先采用《纪要》的形式，先试点。如果试点的效果较好，则可在适当的时机，由最高人民法院以《司法解释》的方式公布。一般来说，从《纪要》到《司法解释》，过渡期间比较短。对于处于司法改革阶段的我国来说，这种方法显然是比较慎重的，也符合法律规则科学发展的逻辑，值得肯定。近年来，人们经常讨论物业管理纠纷、在线交易纠纷中实行举证责任倒置的问题①，不妨采用上述办法试试看。

三、农民工讨薪案件是否应当适用举证责任倒置?

有人曾经主张，在农民工讨薪案件中应当实行举证责任倒置②。下面我们来讨论这一问题。

首先，让我们看一下这类案件是否具备倒置的基本因素。从现在发生的一些农民工讨薪案件中，可以看出它具有如下几个特征:

一是举证十分困难。这些年来，大批农民工进城，他们一般采用“乡里乡亲”互相介绍的方式寻求工作。由于他们文化水平不高，法律知识欠缺，许多人与用工单位没有签订务工合同，没有进行结算，也没有欠条之类的单据。因此，一旦发生欠薪案件，他们就缺乏充分的证据。从而注定了败诉的命运。
中国 德国


中国国际贸易促进委员会北京调解中心和德意志联邦共和国北京—汉堡调解中心合作协议


（签订日期１９８７年５月２日）
　　中华人民共和国
　　北京
　　中国国际贸易促进委员会
　　北京调解中心
　　（下称“甲方”）
　　德意志联邦共和国
　　汉堡
　　北京—汉堡调解中心
　　（下称“乙方”）
　　鉴于“甲方”系中国国际贸易促进委员会按照其章程第二十七条倡议成立的一个组织；
　　鉴于“乙方”系按照德意志联邦共和国法律组成的一个独立的法人；
　　鉴于这两个机构的宗旨是在使用调解的方式解决商事和海事争议方面提供服务，去进一步促进中华人民共和国、德意志联邦共和国和其他国家之间的经济关系；
　　鉴于这两个机构进一步的宗旨是通过国际信息交流，去促进调解方面的知识和专长，兹订立下面合作协议：

　　第一条　北京—汉堡调解规则
　　（１）双方共同制定“北京—汉堡调解规则”，该规则附于本协议，作为附件１。
　　（２）该规则的任何变更或修改均应通过适当协商和讨论，取得双方同意。

　　第二条　按照北京——汉堡调解规则提交调解
　　双方同意，合同当事人可以在他们的合同中订明，他们之间的任何争议均应提交调解，按照北京——汉堡调解规则，在北京或在汉堡进行；或者，他们也可以在争议发生后，达成这种协议。供商事和海事合同用的一个标准的调解条款附于本协议，作为附件２。

　　第三条　调解程序的进行
　　（１）各方应设立一个秘书处。秘书处可以在涉及中华人民共和国，德意志联邦共和国和／或其他国家的当事人的案件中，协助挑选调解员和协助进行调解程序。
　　（２）在上述两个秘书处或其中一个秘书处的倡导下进行的调解程序，应遵循北京——汉堡调解规则。

　　第四条　调解程序的管理
　　（１）调解程序应由合同当事人选定的秘书处管理。如果合同当事人未作选定，则应由两个秘书处决定由哪一个秘书处管理。通常应选定在被诉人国家的秘书处。在适当的情况下两个秘书处应进行共同调解。共同调解时，调解员人数应为两人，从双方各自推荐的调解员名单中各出一人。在任何情况下，共同调解均应在当事人明确同意的地点进行。
　　（２）双方将在一方或双方进行的调解程序的管理方面，密切合作。特别是各方应：
　　（ａ）在同其领土内的人或组织联系方面，协助对方；
　　（ｂ）在其领土内获取实际情况和有关争议的法律情况方面，协助对方；
　　（ｃ）在获取居住在其领土内的证人的证言或经过宣誓的证言或专家意见方面，协助对方；
　　（ｄ）在对方有需要时，安排翻译；
　　（ｅ）将在其一方进行的调解程序的开始及结果，随时通知对方。
　　（３）各方应负责对方在提供上述服务方面所产生的费用，但各方不得向对方收取超过实际产生的费用。

　　第五条　推荐的调解员名单
　　各方应设立一个推荐的调解员名单，调解员应包括在国际商事和法律关系方面有经验的人士。该名单及其任何修改，均应提供给另一方。争议各方可以授权管理其调解程序的秘书处代其指定调解员。

　　第六条　调解费
　　（１）双方应常常就有关在一方或双方进行的调解程序的适当收费标准问题，进行协商。
　　（２）在双方的秘书处都参与的情况下，所收取的全部费用应集中在一起，然后按照各方秘书处提供服务的多少，进行分配。双方应在各自的调解程序结束后，在这方面进行协商并达成协议。如果达不成协议，所收得的费用应双方对半分配。

　　第七条　促进调解
　　双方应促进使用调解作为解决商事和海事争议的一个办法，并应鼓励各自国家的业务单位在它们的商事和海事合同中订上一条调解条款。

　　第八条　交流情况
　　双方将交流有用处的关于各自国家调解的情况，特别是调解的法律规则和决定，专家在该问题上的看法，以及关于进行调解的实际经验。双方应通过每年至少一次的互相访问，进一步保持密切的联系。

　　第九条　共同成员资格
　　一方的成员可以向另一方申请成员资格，作为客座成员。申请应附有申请人系其成员一方的主要负责人的推荐书。客座成员，一旦被接纳，应在各个方面遵守该一方的章程和条例。客座成员应享有正规成员的一切权利和利益，但在该一方的章程和条例中明确保留给正规成员者除外。

　　第十条　协议期限
　　本协议自签字之日起有效期四年，除非一方至少在期满前六个月以书面通知另一方希望终止本协议，否则本协议将自动顺延，每次四年。
　　本协议于１９８７年５月２日在汉堡签字。
　　甲方　　　　　　　　　　　　　　　乙方
　　中国国际贸易促进委员会　　　　　　北京——汉堡调解中心
　　北京调解中心

　附：　　　　　　　　　北京——汉堡调解规则

　　　　　　　　　　　　　　　　前言

　　鉴于联合国大会在其１９８０年１２月４日通过的第３５／５２决议中推荐，在国际商事关系中发生争议而且当事人寻求通过调解方式友好解决他们的争议时，使用联合国国际贸易法委员会的调解规则（ＵＮＣＩＴＲＡＬ调解规则），
　　鉴于建立调解中心从而调解程序可以在中立的秘书处的行政协助下进行，因此便利于调解程序的进行，
　　鉴于这种调解中心已经在中华人民共和国北京和德意志联邦共和国汉堡建立，
　　鉴于在上述的调解中心的倡导下实际使用ＵＮＣＩＴＲＡＬ调解规则，有需要根据该规则第一条第２款的规定，作一定的变更，
　　兹通过下述规则，名为“北京——汉堡调解规则”：

　　第一条　规则的适用
　　（１）凡双方当事人谋求友好解决其争议并同意适用“北京——汉堡调解规则”者，对由于商事或海事合同或其他商事海事法律关系引起的或与此有关的争议，其调解适用本规则。
　　（２）凡本规则的任何一项与双方当事人不能背离的法律规定相抵触者，应适用该法律规定。

　　第二条　调解的目的
　　凡双方当事人愿意并同意，上述第一条所述的他们之间的争议应通过友好方式在相互谅解、公平和公正的基础上解决者，应由一名调解员（或一名以上的调解员，视情况而定）按照本规则，协助他们解决。

　　第三条　秘书处
　　（１）为了便利调解程序的进行，可以由北京调解中心秘书处和／或北京——汉堡调解中心秘书处，在北京和／或汉堡，提供行政管理方面的协助。
　　（２）如果当事人同意，两个秘书处可以推荐适当的个人作为调解员。
　　（３）如果当事人同意，两个秘书处可以各指定一名或多名调解员。
　　（４）除非当事人另有协议，两个秘书处将在具体案件中作为管理调解程序的机构，组织会议和开庭，等等。当事人和调解员之间的函、件交换均应通过秘书处进行。
　　（５）调解应由当事人选定的秘书处管理。如果当事人未选定秘书处，两个秘书处应决定由它们哪一个管理调解程序。通常应选定在被诉人国家的秘书处管理。在适当的情况下，两个秘书处应进行共同调解。共同调解时，调解员的数目应为二人，由争议当事人经过协商指定，一人由北京调解中心调解员名单中选出，一人由北京——汉堡调解中心调解员名单中选出。
　　凡争议当事人明确同意将他们的争议提交两个调解中心共同调解者，应予以接受。

　　第四条　调解会议的地点
　　调解员举行会议的地点将是北京或汉堡，视调解在哪里管理而定，除非当事人另有协议或调解员考虑了调解程序进行的情况同当事人商量后另有决定。

　　第五条　争议解决
　　当事人可以在调解程序进行之前或之中，达成协议，接受调解员提出的解决争议的建议，作为终局的和有约束力的争议的解决。

　　第六条　调解程序的开始
　　（１）提议调解的一方当事人应向另一方当事人发出按照本规则进行调解的书面邀请，简要地说明争议的内容。
　　（２）调解程序于另一方当事人接受该调解邀请时开始。如果是口头表示接受，则必须以书面确认。
　　（３）如果另一方当事人拒绝邀请，则不进行调解程序。
　　（４）如果提议调解的一方当事人从发出邀请之日起３０天内，或在该邀请规定的其他时限内未收到答复，他可以认为是对邀请调解的拒绝。如果他是这样认为的话，他应相应地通知另一方当事人。

　　第七条　调解员的人数
　　调解员应为两名，除非双方当事人协议应有一名调解员。凡调解员为两名者，他们应共同进行调解。

　　第八条　调解员的指定
　　（１）在由一名调解员进行调解程序时，双方当事人应努力就独任调解员的人选达成协议。
　　（２）在由两名调解员进行调解程序时，每一方当事人指定一名调解员。
　　（３）这里使用的“调解员”一词适用于独任调解员或两名或两名以上的调解员，视情况而定。

　　第九条　向调解员提交陈述书
　　（１）调解员经指定后，应要求每一方当事人向他提交一份简单的书面陈述书，说明争议的一般性质和争议的问题。每一方当事人应将陈述书的付本一份送交他方当事人。
　　（２）调解员可以要求每一方当事人就其立场以及说明其立场的事实和理由向他提交一份进一步的书面陈述书，并附上该当事人认为适当的任何文件和其他证据。该当事人应将进一步的书面陈述书连同有关文件和证据的付本一份递交他方当事人。
　　（３）调解员可以在调解程序的任何阶段，要求一方当事人向他提交他认为适当的补充材料。

　　第十条　代表和协助
　　双方当事人可以由他们选定的人来代表或协助。这些人的姓名和地址应以书面通知他方当事人和调解员；该通知应说明，这项选定是为了担任代表还是为了提供协助。

　　第十一条　调解员的任务
　　（１）调解员独立而公正地协助双方当事人争取争议的友好解决。
　　（２）调解员应受客观、公平和公正原则的指导，尤其应考虑到双方当事人的权利和义务、有关行业的惯例和争议的具体情况，包括双方当事人之间以前的任何商业习惯做法。
　　（３）调解员在考虑了案件的情况，双方当事人可能表示的愿望，包括一方当事人要求调解员听取口头陈述的愿望和迅速解决争议的需要后，可以按照他认为适当的方式进行调解程序。
　　（４）调解员可以在调解程序的任何阶段提出解决争议的办法的建议。这种建议无须以书面提出，也无须赋具理由。

　　第十二条　调解员同双方当事人的联系
　　调解员可以通过秘书处邀请双方当事人同他会见或用口头或书面的方式同他们联系。他可以一起会见双方当事人或同他们同时联系，或分别会见每方当事人或同每方当事人联系。

　　第十三条　情况的透露
　　调解员自一方当事人得到有关争议的实情的通知时，可以将其实质内容透露给他方当事人，以使他方当事人有机会作出他认为合适的解释。但是，一方当事人向调解员提供情况而附有特定的保密条件时，调解员不得向他方当事人透露该情况。

　　第十四条　当事人与调解员的合作
　　双方当事人应真诚地同调解员合作，尤其应努力按照调解员的要求，提交书面材料，提供证据和出席会议。

　　第十五条　当事人提出解决争议的办法的建议
　　各方当事人均可以主动地应调解员的邀请向调解员提出关于解决争议的办法的建议。这些建议对提出建议的一方当事人没有约束力，除非这些建议已被他方当事人接受。

　　第十六条　解决争议的协议
　　（１）调解员看到有双方当事人可能同意解决争议的因素出现时，可以拟定有可能解决争议的办法的条件，提给双方当事人，征求他们的意见。调解员在收到双方当事人的意见后，可以根据他们的意见再拟定有可能解决争议的办法的条件。
　　（２）如果双方当事人就解决争议的办法达成协议，他们应拟定并签署一份书面的解决争议的协议。如果双方当事人提出要求，调解员可以拟定或协助双方当事人拟定解决争议的协议。
　　（３）双方当事人通过签署解决争议的协议结束争议，并受该协议的约束。

　　第十七条　保密
　　调解员和双方当事人必须对与调解程序有关的一切事项进行保密。保密还须扩大到解决争议的协议，但为了执行的目的而有必要公开者除外。

　　第十八条　调解程序的终止
　　调解程序：
　　（１）双方当事人签署解决争议的协议者，自协议签署之日起终止；或
　　（２）调解员同双方当事人协商后书面声明已无正当理由进一步调解者，自声明之日起终止；或
　　（３）双方当事人向调解员书面声明终止调解程序者，自声明之日起终止；或
　　（４）一方当事人向他方当事人和调解员（如果已指定调解员）书面声明终止调解程序者，自声明之日起终止。

　　第十九条　诉诸仲裁或司法程序
　　关于调解程序主题的争议，双方当事人应保证在调解程序进行的期间内，不提起任何仲裁或司法程序，只有一方当事人认为仲裁或司法程序是维护其权利所必需者，他才可以提起这种程序。

　　第二十条　费用
　　（１）调解程序终止时，调解员确定调解费用并书面通知双方当事人。“费用”一词仅包括：
　　（Ⅰ）调解员的合理数额的酬金；
　　（Ⅱ）调解员的旅费和其他费用；
　　（Ⅲ）经双方当事人同意，调解员邀请的证人的旅费和其他费用；
　　（Ⅳ）经双方当事人同意，调解员征求专家意见的费用；
　　（Ⅴ）根据本规则第三条提供的协助的费用。
　　（２）除非解决争议的协议规定按另外的办法分摊，以上规定的费用应由双方当事人平均分摊。一方当事人的其他一切费用应由该当事人自行负担。

　　第二十一条　预付金
　　（１）秘书处可以要求每一方当事人交存数额相等的款项，作为第二十条第（Ⅰ）款提到的其预计会产生的费用的预付金。
　　（２）在调解程序进行期间，调解员可以要求每一方当事人支付数额相等的补充预付金。
　　（３）如果双方当事人在３０天内未交足本条第（１）和第（２）款规定的预付金，调解员可以中止调解程序或向双方当事人书面声明终止调解程序；终止调解程序于声明之日起生效。
　　（４）调解程序终止时，秘书处应向双方当事人提出一份关于所收到的预付金的帐目清单，并向双方当事人退还任何未使用的款项。

　　第二十二条　调解员在其他程序中的作用
　　如果调解程序在双方当事人之间没有达成任何解决争议的协议的情况下终止，而且后来争议被提交仲裁时，调解员可以被指定为仲裁员，除非同双方当事人的仲裁协议或同进行仲裁的国家的法律规定有冲突。

　　第二十三条　在其他程序中的证据的接受
　　双方当事人保证在仲裁和司法程序中，不以下列事项为依据或用来作为证据，不论该仲裁或司法程序是否与调解程序主题的争议有关：
　　（１）他方当事人就有可能解决争议的办法表示过的意见或提出过的建议；
　　（２）他方当事人在调解程序过程中作过的承认；
　　（３）调解员提出过的建议；
　　（４）他方当事人表示过愿意接受调解员提出的解决争议的建议的事实。
　　示范的调解条款
　　“如果发生由于本合同所引起的或与本合同有关的争议而且双方当事人愿意通过调解寻求争议的友好解决，调解应（由在北京的北京调解中心）（由在汉堡的北京——汉堡调解中心）根据北京——汉堡调解规则进行”。