1995年1月1日《国家赔偿法》的正式实施，从根本上改变了我国国家机关无责任的状态，确立了国家侵权赔偿制度，公民的合法权益因国家侵权获得赔偿具有了法律依据。然而，该法没有对精神损害赔偿加以规定，许多案件的受害人仅能依据该法获得直接物质损失的赔偿，精神损害却得不到丝毫的抚慰，这使得《国家赔偿法》的处境甚为尴尬。现实生活中诸如“麻旦旦案”、“孙志刚案”得不到合理赔偿的情况比比皆是。所幸的是《国家赔偿法》修正案已于2010年4月29日通过，在新的《国家赔偿法》中明确规定了因国家侵权所造成的精神损害赔偿责任,这是一个巨大的立法进步。在国家赔偿中确认精神损害赔偿，是借助物质手段达到精神抚慰的目的，体现的既是立法对公民人格价值的尊重和保护，也是国家责任的法律归位与担当。
关于如何在《国家赔偿法》中设立精神损害赔偿制度，有关专家提出两种方案可供选择：一是在《国家赔偿法》中增设条款，扩大其赔偿的范围，就构成精神损害赔偿的条件、数额及赔偿金支付方式等做出具体规定。二是参照日本、韩国国家赔偿法的立法模式，规定“除依本法规定，适用民法有关规定”的准用条款，要求依照有关民事侵权的精神损害赔偿制度的规定处理。笔者认为因民法与国家赔偿法存在一系列理论和原则的差异，上述第二种观点看似简单，却很难实现，因此更倾向于第一种建议，就国家侵权精神损害赔偿制度的构建，应在借鉴民法关于精神损害赔偿立法与司法实践的基础上，进一步完善国家赔偿法关于精神损害赔偿的规定。
此次《国家赔偿法》的修正也是按照上述第一种方案来对有关国家侵权精神损害赔偿制度进行完善的，其第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”《国家赔偿法》的此次修正正式纳入了精神损害赔偿，确立了国家侵权的精神损害赔偿制度，这具有重要意义。国家侵权精神损害赔偿制度的建立，是现代民主社会法治精神的必然要求，是监督国家机关依法行使职权的内在要求，是宪法人权保障的应有之义。在国家赔偿领域建立精神损害赔偿制度，也是我们国家建立有限政府的必然选择，对于我国法治社会的建设具有重大的推动作用。通过对受害人的精神损害予以国家赔偿，弥补其精神痛苦和损失，有助于社会公平与正义的构建。
令人遗憾的是，国家赔偿法关于国家侵权精神损害赔偿的规定过于笼统，缺乏操作性，仅规定了国家侵权领域精神损害赔偿的成立条件以及国家侵权精神损害赔偿的救济形式，而对精神损害赔偿的范围、赔偿原则、具体精神损害抚慰金的数额确定以及确定标准、支付方式却规定不足，笔者试从以下几个方面探讨对我国国家侵权精神损害赔偿制度的构建，以期对我国国家侵权精神损害赔偿制度的完善有所裨益。
（一）国家侵权精神损害赔偿的原则
构建国家侵权精神损害赔偿制度，首先要确立国家赔偿法中精神损害赔偿制度的原则。这是作为国家赔偿制度之一部分的精神损害赔偿的必然要求。在国外关于确定精神损害赔偿的原则主要有如下几种：（1）酌定原则。这是法官自由裁量权的体现，立法并不制定统一的赔偿标准，由法官根据案件的具体情况酌定处理，英美法系国家通用此法。（2）比例赔偿原则。通过确定与有关医疗费的一定比例而使痛苦和遭遇赔偿的数额标准化。德国、秘鲁等国用此法。（3）标准赔偿原则。确定每日赔偿标准。如丹麦法院判决每日赔偿标准为住院的25丹麦马克，不住院的为10丹麦马克。（4）固定赔偿原则。日本，对于精神损害抚慰金赔偿，制定各种精神损害的固定的抚慰金赔偿表格，只需查表即可确定。（5）限额赔偿原则。规定精神损害赔偿的最高限额，法官可在最高限额下酌定具体数额。
笔者认为，我国在确定国家侵权精神损害赔偿制度的时候除了要参照和借鉴国外的一些做法外，还要结合我国的实际，针对精神损害的特点，建构起一些指导性的原则:
1、抚慰为主、补偿为辅。这一原则是由精神损害赔偿的性质和功能决定的。法律规定精神损害赔偿的目的，在于通过财产补偿来缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用，进而起到对权利主体合法权利加以保护的目的。[21]这一原则说明，精神损害赔偿并不是法律救济中的主要目的，更不是唯一方式。我国著名法学家佟柔教授就指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权”。国家赔偿法第35条规定赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、损害赔偿等国家侵权精神损害赔偿的责任形式，司法实践中，应视具体情况，首先考虑消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任形式，如果能通过这三种责任形式使受害人精神损害得到恢复或者对于没有造成精神损害后果的，或精神损害非常轻的，则不适用精神损害赔偿。
2、受害人诉请原则。精神损害作为一种心理创痛,受害人最清楚损害的程度,也有最终的处分权,如果受害人不主动提出赔偿要求,国家机关一般也无法了解损害的存在或者轻重。那种认为国家侵权行为产生时国家应主动赔偿的主张,将使国家机关在断定精神损害赔偿时处于左右为难的境地。因为,缺乏诉请的精神赔偿,必将是无的放矢,但该项原则并不否认在特定赔偿案件中,国家机关工作人员有义务适当提醒受害人,以帮助其确定赔偿请求。
3、法官自由裁量权原则。即法官酌定原则，是确定精神损害赔偿金额的基本原则，它赋予法官在处理精神损害赔偿案件时，依自由裁量权，确定具体数额。[23]这是由精神损害自身所具有的复杂性以及难以用金钱衡量性的特点所决定的。虽然目前很多学者及法官提出了许多量化或参考的标准及方法，但在大多数情况下，仍然难以操作。因而，贼予法官自由裁量权，让法官根据案件的具体情况，依据一定的准则作出裁判，是十分必要的。该原则的运用并不是赋予法官无限制的自由裁量权，并不意味着法官在确定赔偿金额时可以随心所欲，主观臆断，而是在一定“度”的范围内裁量，必须遵循一定的规则和办法。
4、合理赔偿原则。合理原则是对国家公权力在合法行使的基础上提出的更高的要求。精神损害作为一种无形的损害，我们很难准确的用金钱的尺度来衡量精神损害的价值，因此在追究国家侵权的精神损害赔偿责任时，只能根据具体情况来确定一个合适的赔偿数额。该赔偿数额必须合理，一方面不因赔偿金额过低而不能弥补受害人所遭受的损害，另一方面国家赔偿金额必须与国家的社会经济发展水平相适应，赔偿金额也不能过高，超出国家的承受能力。
国家侵权精神损害赔偿的范围
关于精神损害赔偿的范围当今世界主要存在两种立法例：其一是限定主义，即国家只对在法律明确规定的情况下，才对受害人所遭受的精神损害予以赔偿；其二是非限定主义，精神损害赔偿并不以法律的明确规定为前提，只要是国家机关及其工作人员违法行使职权造成公民精神损害的，国家就应当承担赔偿责任。
从理论上讲，权利主体的合法权益受到侵害造成精神损害的，都应当属于赔偿的范围。但是，精神损害赔偿作为弥补被侵害人损失的一种方式，其作用并非万能。因此，笔者并不赞成精神损害赔偿应当适用于所有国家侵权领域的观点，精神损害赔偿只应在物质损害赔偿不能够弥补当事人的损失，而且侵权确实给当事人造成了严重精神损害时，才应适用。
根据《国家赔偿法》第三十五条的规定，国家只对基于公民人身权受到损害而产生的严重精神损害予以赔偿，换言之在国家赔偿领域，精神损害赔偿只适用于因公民人身权遭受损害从而附带引起严重精神损害的情形，在单独精神损害以及财产权附带精神损害的情形下国家不承担精神损害赔偿责任。这种限制精神损害赔偿责任的规定明显不能使公民的合法权益获得合理的保护，与宪法人权保障原则以及权力制约的原则相悖，笔者认为，通过借鉴我国民事侵权中的精神损害赔偿范围及西方国家精神损害国家赔偿的发展道路，权利主体下列权利受到国家侵害时应予以精神损害赔偿：
1、因人身权受到侵害所造成的精神损害。这应当是我国国家侵权精神损害赔偿的主要方面，具体而言，下列人身权受到国家公法行为的侵害，可以提起精神损害赔偿之诉：一是物质性人格权，包括生命权、健康权、身体权；二是精神性人格权，包括姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权；三是一般性人格权，包括人身自由权、人格尊严权、人格独立；四是身份权，包括监护权、亲权、配偶权。笔者认为，权利人的以上各项权利均与其人身密切相关，当其受到国家侵害时理应受到国家赔偿。
2、因政治权利和自由受到侵害所造成的精神损害。政治权利和自由是宪法规定的公民的基本权利，我国《国家赔偿法》此次的修正没有将政治权利与自由列入保护范围，这不能不说是我国现行法律的一个严重不足。国家公法行为侵害公民政治权利的情况在现实生活中屡有发生，但受害人却得不到任何形式的赔偿。尊重人权、保护公民的政治权利是任何一个民主国家、法治社会所必须做到的，因此，在我国现今建设社会主义法治国家的大框架下，有必要通过将政治权利纳入精神损害赔偿范围的方式而对其予以保护。
3、因特殊之物受到侵害所造成的精神损害。特殊之物指具有人格象征意义的特定纪念物品，以及所有权人对该物存在特殊感情的物品，比如恋爱信件、结婚照片、骨灰、尸体等特殊之物。在民事侵权领域，权利人因这些特殊之物的丧失或减损之所以能提出精神损害赔偿的请求，是因为这些物品与权利人的精神利益密切相关，其完整与否直接影响权利人的精神状态。笔者认为，在国家赔偿领域，因国家公权力的肆意扩张造成公民这种特殊之物的破坏与灭失的可能性也是极大的，因此，为了更有效的保护公民的合法权益，有必要借鉴民事立法中关于精神损害赔偿的规定，把部分具有精神价值的特殊之物纳入国家赔偿的范畴。
（三）国家侵权精神损害赔偿金的确定
在形态上，精神损害是无形损害，难以通过量的方式来精确计算，建立精神损害赔偿制度最难解决的问题是其赔偿金的确定。贝勒斯指出：“很显然，痛苦的价值是无法精确地计算的。确定原告事实上遭受了多少痛苦常常是很困难的（原告倾向于夸大其词），所以应对其补偿多少钱就不清楚了。”从总体来看，我国对于精神损害的赔偿数额确定（包括民事法律领域），现阶段尚处于摸索阶段，一个普遍认可的计算方式还没有形成。由于没有科学的标准可以遵循，因而不可避免地在实践中形成两种不好的极端现象：一方面，是受害人因其精神受到损害而漫天要价，诸如“麻旦旦案”500万元的精神损害赔偿请求；另一方面，法官在适用法律过程中拥有很大的自由裁量权，任意决定赔偿的数额，从而影响了法律的统一性、公正性和严肃性。在这个意义上，建立精神损害赔偿金数额的计算规则是十分必要的。国外一般采用三种方法：（1）概算法，这种方法不对精神损害的各种情况分门别类，而是一揽子提出精神损害赔偿的总数额。美国、日本 、丹麦即是。（2）分类法，将精神损害按项目进行明确的分类，计算出各个单项的赔偿数额，然后相加得出赔偿总额。英国、法国、日本等国家用此法。（3）折衷法，先将精神损害所要考虑的项目列出，法官在此基础上加以综合考虑，提出赔偿总额。德国、瑞士等国用此法。
笔者认为，上述各种方法均有其一定的合理之处，但是在确定国家侵权精神损害赔偿金数额的时候，任何一种单一的规则都无法解决精神损害赔偿所面临的各种具体问题，只有根据案件的客观实际情况，综合运用，才能使案件的处理做到客观公正。我国现阶段在确定精神损害赔偿数额方面应当在立足于基本国情的前提下充分借鉴国外的有关做法，综合运用各种方法从而使我国的国家侵权精神损害赔偿制度更趋完善。
民法领域的精神损害赔偿金额的确定方法也可以用于国家赔偿领域。在我国民法领域，计算精神损害应考虑侵权人的过错程度、侵权行为的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、受害人住所地的经济发展水平等因素。由于民事侵权与国家侵权的差异性，笔者认为，在国家赔偿中，国家是对其违法职务行为负责，国家不存在获利情况，因此国家获利情况不应当作为确定国家赔偿金额的考虑因素。此外，国家赔偿的规则原则整体上看是违法归责原则与有限制的结果归责原则，把侵权人的主管过错纳入确定精神损害赔偿金额的考虑因素也不妥，因为在国家赔偿领域侵权人的主观过错并不是国家侵权的成立要件，而把违法性的大小作为考虑因素较为合适。
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河南新蔡法院 李晓庆
（15893980223）
关于修改《惠州市区中心区堤围防护费征收管理办法》的决定
广东省惠州市人民政府
关于修改《惠州市区中心区堤围防护费征收管理办法》的决定
惠府〔2012〕4号
各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《惠州市区中心区堤围防护费征收管理办法》（惠府令第70号）业经2011年12月23日十届168次市政府常务会议讨论，同意作如下修改：
一、第三条第（一）项第3目修改为：“3.查账计征的个体工商户，按实际营业（销售）额的1‰计征；对于核定营业（销售）额征收流转税的个体工商户，按核定的营业（销售）额的1‰计征；不便按营业（销售）额计征的个体工商户，每年每户按20元计征。”
二、第三条第（五）项修改为：“外贸企业按实际营业（销售）额征收，对实际营业（销售）额在30亿元（含30亿元）以下部分按0.45‰计征，超过30亿元的部分按0.1‰计征。”
三、在第十条后增加一条为新的第十一条，其后条文顺序作相应修改。新的第十一条内容为：“外贸企业的具体认定条件和认定办法，由市水务部门会同市外经贸等有关部门根据国家、省的有关规定另行制定。”
本决定自2012年1月1日起执行，《惠州市区中心区堤围防护费征收管理办法》根据本通知作相应修改后重新公布。
惠州市人民政府
二○一二年一月三十日
惠州市区中心区堤围防护费征收管理办法
第一条 为加强惠州市区中心区江河堤防工程的建设管理，确保堤围维修管养的资金投入，保障人民生命财产安全，促进经济和社会发展，根据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《广东省河道堤防管理条例》、《广东省堤围防护费征收使用管理办法》等有关法律法规规章和政策的规定，结合惠州实际，制定本办法。
第二条 惠州市区中心区（含惠城区、仲恺高新技术产业开发区）行政区域内的国有、集体、国有控股、国有参股、私营企业，外商投资企业（中外合资、中外合作、外商独资），个体工商户以及其他从事生产经营活动的单位和个人，应按本办法缴纳堤围防护费。
第三条 征收堤围防护费，必须严格按照《广东省堤围防护费征收使用管理办法》（粤府办〔2009〕29号）、《关于加强堤围防护费收费标准管理等问题的通知》（粤价〔2009〕213号）、《关于调整堤围防护费征收标准的通知》（粤价〔2001〕69号）、《关于明确堤围防护费有关问题的通知》（粤价〔2002〕99号）和《关于调低外贸企业征收堤围防护费计征标准问题的批复》（粤府函〔1999〕141号）规定的征收范围和项目标准执行。具体划分范围和计征标准如下：
（一）属于下列行业的企业（含三资企业），除有特殊规定外，按如下征收标准计征：
1. 制造业，采掘业，煤气及水的生产和供应业，建筑业，交通运输、仓储、邮电通信业，餐饮业，房地产业，社会服务业及其他行业按营业收入额的1‰计征。
2. 来料加工企业按加工费收入额的1‰计征。
3. 查账计征的个体工商户，按实际营业（销售）额的1‰计征；对于核定营业（销售）额征收流转税的个体工商户，按核定的营业（销售）额的1‰计征；不便按营业（销售）额计征的个体工商户，每年每户按20元计征。
（二）银行（含信用社、邮政储蓄机构；不包括非盈利性的政策性银行）按当期利息收入额的1‰计征，保险公司按当期保险费收入额的1‰计征，各类信托投资公司和财务公司等非银行金融机构按当期业务收入额的1‰计征。
（三）发电企业按销售收入额的1‰计征，供电企业（不含输变电工程）按售电收入额的1‰计征。
（四）从事专业批发的商业企业（指从事大宗生产资料、生活资料批发，年营业额在2000万元以上，且批发营业额占总营业额的60%以上的商业企业），按营业（销售）收入总额的0.5‰计征。
（五）外贸企业按实际营业（销售）额征收，对实际营业（销售）额在30亿元（含30亿元）以下部分按0.45‰计征，超过30亿元的部分按0.1‰计征。
（六）对农民耕种粮食和经济作物的农田暂缓征收堤围防护费。
第四条 为加强对堤围防护费的征收管理，堤围防护费由市水行政主管部门委托地方税务部门代征。
（一）堤围防护费的缴交地点与流转税（营业税、增值税）缴纳地点相同，缴费人向缴纳流转税所在的地方税务部门缴交堤围防护费。实行汇总缴纳流转税的企业，其汇总部分的营业（销售）收入额应缴的堤围防护费由汇总单位向其所在地地方税务部门申报缴纳。
（二）堤围防护费申报缴交的期限与流转税申报缴交的期限相同。缴费人在申报缴纳流转税时，同时向地方税务部门申报缴交堤围防护费。
（三）地方税务部门统一使用完税凭证征收堤围防护费。
（四）地方税务部门要全面落实代征义务，采取有效措施，加强堤围防护费的代征和检查监督工作，确保堤围防护费全面足额征收。
第五条 堤围防护费属省立项开征的行政事业性收费，实行收费许可证和收费公示制度。
第六条 堤围防护费收支纳入财政收支两条线管理，收入全额上缴国库。支出由市水行政主管部门会同市财政部门提出年度预算，报市人民政府批准后，由市财政部门按预算进度拨付。
地方税务部门征收的堤围防护费参照税款入库的方式及时足额缴入国库，并于每月终了后5个工作日内编制月报表报送市财政部门和市水行政主管部门。市财政部门在征收的堤围防护费中通过预算支出按规定适当安排征收手续费。
第七条 市财政部门要加强对堤围防护费的支出管理，确保做到专款专用。堤围防护费的征收使用和管理接受同级物价、财政、审计部门的监督和检查。
任何单位和个人不得截留、挤占和挪用堤围防护费。对截留、挤占、挪用、贪污堤围防护费的单位和个人，根据有关规定给予处理；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第八条 堤围防护费可列入企业生产经营成本，在计征所得税时准予抵扣。
第九条 缴费人因遭受重大自然灾害等特殊情况，确无能力缴纳堤围防护费的，应向市水行政主管部门提出申请，经市人民政府审核同意并报省人民政府批准后，给予适当减免。
未经省人民政府批准，地方各级人民政府和各单位无权减免堤围防护费。
第十条 任何单位或个人不得拒绝缴交堤围防护费。对不按期缴纳堤围防护费的缴费单位和个人，地方税务部门除责令其在三十日内补交款项外，从滞纳之日起按日加收0.5‰的滞纳金。对拒不缴纳堤围防护费的单位和个人，由市水行政主管部门申请人民法院强制征收。
第十一条 外贸企业的具体认定条件和认定办法，由市水务部门会同市外经贸等有关部门根据国家、省的有关规定另行制定。
第十二条 本办法自2010年6月1日起施行，有效期至2015年6月30日。原《惠州市区堤围防护费征收管理办法》（惠府令第28号）同时废止。
